經(jīng)濟觀察報 記者 高若瀛 在諸如“外賣騎手困在系統(tǒng)里”這樣的局面引發(fā)日漸強烈的關注與呼吁后，2021年7月下旬，人力資源和社會保障部、國家發(fā)展改革委等八部門聯(lián)合發(fā)布了《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》。

事實上，當學者、媒體開始不斷為外賣騎手、網(wǎng)約車司機、快遞小哥的生存現(xiàn)狀鼓與呼時，社會已逐漸意識到，當技術、軟件及專利等無形資產的價值不斷擴大之時，勞動者的權利不僅沒有得到保障提升，反而在不斷下降。監(jiān)管出手，也是順勢而為之舉。

如何看待八部委出臺的這一規(guī)制平臺用工的新政？其將產生哪些影響？未來的政策方向又將會怎樣持續(xù)推進……針對這些問題，經(jīng)濟觀察報對話中國社會法學研究會常務副會長、中國人民大學勞動法和社會保障法研究所所長林嘉。

從2002年呼吁對農民工權益的保護、2003年“非典”時直接涉足勞動者權益保護，到2011年對勞務派遣員工權益的研究，再到兩年前開始跟蹤研究零工經(jīng)濟、并多次帶隊調研平臺用工企業(yè)，林嘉始終走在社會關切熱點的法律研究前沿。

林嘉將此次中國出臺的規(guī)制平臺用工的政策思路，形容為“第三條道路”。“這意味著，以美團、滴滴為代表的用工平臺，既不用擔心會被嚴格完備的勞動法體系‘管死’；但同時，只要求騎手網(wǎng)約車司機提供勞務、卻不用負責的‘裸奔’時代，也將一去不復返。”

面對新就業(yè)形態(tài)帶來的規(guī)制挑戰(zhàn)，中國的政策為何要走“第三條道路”？在林嘉看來，傳統(tǒng)勞動法保護模式“二分法”的邏輯，在面對新就業(yè)形態(tài)時遭遇巨大挑戰(zhàn)：處在中間位置的這類人群——騎手、網(wǎng)約車司機、快遞小哥乃至很多網(wǎng)紅主播、電競選手——既不完全符合勞動關系的認定，但又不是平等主體民事關系，他們與平臺之間不存在管理關系、不受平臺約束么？答案顯然也是否定的。

因此，“第三條道路”是應對新經(jīng)濟發(fā)展變化的創(chuàng)新思路，在打破傳統(tǒng)固有模式的前提下，用開放態(tài)度來做出規(guī)范，去保護這部分人群。

但在騎手與平臺間既自由又存在一定控制性的關系時，算法的控制，成為林嘉眼中使勞動關系變得更加復雜的一個重要影響因素：算法對勞動者的控制力，相比傳統(tǒng)勞動關系的管理，究竟是減弱了還是更強了？我們怎么平衡這個結果？林嘉認為，在類似情形下，對算法本身也要進行規(guī)制：算法不能由平臺單方說了算，平臺不能簡單按照自己效率最優(yōu)、成本最低的方式來設計算法。

不過，林嘉也強調，盡管新科技產生了破壞力，改變也正在發(fā)生。平臺經(jīng)濟的發(fā)展就正倒逼勞動法做出改變，必須重新審視原來固有的問題，用更加開放的態(tài)度應對新經(jīng)濟所帶來的各類新問題。

|對話|

八部委文件就是針對平臺用工

經(jīng)濟觀察報：你2017年就開始研究新就業(yè)形態(tài)，包括這次八部委文件也是采用新舊形態(tài)的說法，但同時我們又常講零工經(jīng)濟、共享經(jīng)濟。從法理上怎么界定這些概念？

林嘉：新就業(yè)形態(tài)其實是在平臺經(jīng)濟、零工經(jīng)濟、分享經(jīng)濟等新經(jīng)濟形態(tài)背景下，產生的一種就業(yè)模式，以靈活作為基本特點，勞動者的自主性比較強。這種靈活性是和傳統(tǒng)勞動關系、用工關系、就業(yè)模式最大的區(qū)別。

傳統(tǒng)就業(yè)模式，員工入職、離職，要經(jīng)過嚴格的單位流程；但新就業(yè)形態(tài)與之相比，更加靈活自由。比如在互聯(lián)網(wǎng)平臺就業(yè)，只要注冊APP、同意平臺條款就可以接單送單；離開時，關閉平臺再也不用，就可以了。可以理解為，以平臺經(jīng)濟、零工經(jīng)濟等新技術、新經(jīng)濟為依托的用工形態(tài)，就呈現(xiàn)為新就業(yè)形態(tài)。如果再擴張，勞務派遣、共享用工這類具有較大靈活性的用工，也能被列為新就業(yè)形態(tài)。

經(jīng)濟觀察報：所以這次八部委出臺的文件，更多還是針對平臺的用工問題？

林嘉：是的。如果不是平臺用工，僅僅是新就業(yè)形態(tài)，八部委恐怕不會出臺這個文件。最近兩年，政協(xié)委員、人大代表的很多提案，都針對平臺用工勞動者權益保護的問題。去年全國“兩會”，總書記在出席政協(xié)經(jīng)濟界聯(lián)組會時，也強調對新就業(yè)形態(tài)要順勢而為，要補齊法律短板。從那以后，相關法律規(guī)范的進程就開始加快了。與此同時，針對平臺職業(yè)傷害保障問題的規(guī)范性文件，也正在抓緊制定，并會盡快出臺。

從法律規(guī)范來說，首先是要抓重點行業(yè)，針對重點人群。八部委文件出臺之后，很快，七部門聯(lián)合印發(fā)《關于落實網(wǎng)絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》。“重點人群”就是指平臺企業(yè)的配送員、外賣員、網(wǎng)約車司機等；“重點行業(yè)”也是這些高風險行業(yè)。像直播主播、網(wǎng)絡寫手等用工模式，其實沒太多風險，他們不需要每天在馬路上騎行、遭遇各種外在風險。

經(jīng)濟觀察報：法律在規(guī)范調整平臺用工關系時，會遇到哪些現(xiàn)實困難？

林嘉：最大也是最難的問題，是關于勞動關系的認定。如果按照典型勞動關系的認定標準，像外賣騎手這樣的用工模式，很多時候與勞動關系認定無法對應上。比如，騎手或者網(wǎng)約車司機工作時間是自由的，收入報酬是按單取酬，而且是自帶生產工具完成工作任務。但勞動關系下，勞動者要按用人單位規(guī)定的工作時間上下班，按合同約定按月領取工資報酬。假如疫情期間不能去上班，但只要有勞動關系，用人單位還會照發(fā)工資或者生活費；但騎手不送單就拿不到錢。正因為與傳統(tǒng)勞動關系的基本判斷有差別，很多平臺還用事前合同約定的方式，確認他們和從業(yè)者之間沒有勞動關系，也不是雇傭關系，而是合作關系，這就使問題變得很復雜。

這就相當于實踐中大量新業(yè)態(tài)互聯(lián)網(wǎng)平臺的用工，沒有進入勞動法的規(guī)范范疇。此前，我們去滴滴公司調研，盡管他們也在不斷調整跟從業(yè)人員的關系，但基本上還是用約定合作關系的方式排除勞動法上的勞動關系。盡管在法院判決上時會有個案被認定為存在勞動關系或雇傭關系，但也主要涉及出現(xiàn)職業(yè)傷害、涉及傷害賠償。

除了事前合同約定，很多平臺還采用站點代理商模式，把業(yè)務層層分包，特別是外賣平臺。分包模式的本質是平臺在向外分攤風險：代理商招聘從業(yè)人員，并對他們進行日常管理。管理過程中，有些人可能會和代理商形成勞動關系，也可能大部分沒有勞動關系。

平臺利用資本優(yōu)勢做這種規(guī)劃安排，讓中間商分擔用工的主體責任。代理商成為平臺和從業(yè)人員間的防火墻，使得兩者更加隔離。此外，有的代理商還通過勞務派遣，承接平臺業(yè)務。

總之，他們用五花八門的方式迂回、規(guī)避法律上的用工風險，很多做法也處在灰色地帶。這都使得法律關系變得更加復雜和多元，這是當前新業(yè)態(tài)用工客觀存在的現(xiàn)實。在國家出臺相關新政之前，這種情況還將存在；一旦嚴格執(zhí)法，這些問題就會浮出水面。

面對新就業(yè)形態(tài)帶來的復雜問題，當我們的法律還沒有及時跟進、缺少相關制度供給時，就會在實踐判斷中出現(xiàn)較多的爭議和偏差。大量平臺從業(yè)人員或新業(yè)態(tài)從業(yè)人員，沒有被納入到《勞動法》的規(guī)范保護，最主要的原因就在于此。

經(jīng)濟觀察報：接下來立法的路徑和走向，你有哪些分析和判斷？

林嘉：剛才提到了三種規(guī)范路徑，大量的平臺用工不符合勞動關系認定條件、但又存在一定的管理關系，對這類用工關系的法律規(guī)范，應當走中間路徑，即第三條路徑——平臺用工的保護，不宜納入傳統(tǒng)《勞動法》的保護體系。

傳統(tǒng)《勞動法》的保護模式就是二分法：認定勞動關系就按照《勞動法》一系列規(guī)則以及權利體系去保護；不認定勞動關系，基本勞動權、五險一金、解雇保護、經(jīng)濟補償?shù)热珱]有。

但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，新就業(yè)形態(tài)出現(xiàn)了，新經(jīng)濟發(fā)展越來越快，對《勞動》法提出很大挑戰(zhàn)。我們怎么去應對這樣的變化，是遵照原來的模式還是要用創(chuàng)新思維去調整？特別是對于處在中間位置的這類人群：既不完全符合勞動關系的認定，但又不是平等主體的民事關系——這些騎手難道不受平臺約束、平臺規(guī)定對他們沒用嗎？答案肯定是否定的，其中還是有管理關系存在。

對于這類既具有自主性又有一定控制性的關系，《勞動法》同樣要回應，在打破傳統(tǒng)固有模式的前提下，用開放態(tài)度做出規(guī)范去保護這部分人群。

具體來說，就是完全能符合勞動關系的要放到《勞動法》里去保護。像美團專送的騎手，符合勞動關系認定的要素，就應該被認定為具有勞動關系。

但有一定管理、又不完全體現(xiàn)為充分管理的模式，現(xiàn)在就是采取簽訂協(xié)議的方式。但八部委規(guī)定中提及的協(xié)議，究竟是什么樣的協(xié)議？肯定不能簡單等同于民事協(xié)議，因為后者完全依靠雙方意思自治。有關簽訂協(xié)議的標準、要求，也一定還會與下一步出臺的法律規(guī)范調整相配合。

此外，盡管這些從業(yè)人員不完全符合勞動關系認定的要求，但也會對他們的一些基本權利，如最低工資標準、職業(yè)安全、休息權、社會保險等，作為一組權利，給予保護。

但像解雇保護，如經(jīng)濟補償金等，可以不用規(guī)定。我們還不需要把這么多的負擔強加給企業(yè)。像五險一金，我們要不要按照現(xiàn)有的模式走，可能也未必，從業(yè)者和平臺可以共同分擔、解決社會保險和職業(yè)風險等問題。

現(xiàn)在，我們主要采用了這三種法律調整的方式。事實上，平臺經(jīng)濟的發(fā)展也倒逼《勞動法》重新審視一些固有問題，用更加開放的態(tài)度擁抱互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟所帶來的各類新問題。我們常講，法律與社會有很密切的相關性，法律必須回應社會問題，切實調整不斷變化的社會關系。

經(jīng)濟觀察報：法律的調整規(guī)范對平臺企業(yè)會有哪些影響？

林嘉：法律的規(guī)制是包容和審慎的。“包容”指平臺企業(yè)在起步階段，需要政策、社會和法律環(huán)境給出健康持續(xù)的發(fā)展空間，不能被一棍子打死在搖籃里，特別是新經(jīng)濟新業(yè)態(tài)新技術成為中國經(jīng)濟未來的增長點，國家宏觀層面還是要對平臺經(jīng)濟給予積極扶持。

但我們做法律研究，一定要考慮其中是否存在利益失衡等問題。平臺企業(yè)背后究竟是什么樣的法律關系，事實上就涉及到大眾消費者、平臺相關從業(yè)人員及第三方合作方等多元主體利益如何博弈的問題。盡管各相關主體都會參與到整個平臺的運行過程，但借助算法等技術，平臺可以控制這個運行過程。在算法控制的影響下，當騎手的收益并不能與每天大量投入形成很好的匹配，而平臺還在發(fā)展壯大，長遠看，這種情況是難以為繼的。

去年，共享經(jīng)濟報告提及的數(shù)字是8000多萬就業(yè)人員，每年都還以6%-7%的增速在增長。我們不能以持續(xù)犧牲從業(yè)者利益的方式，去獲得所謂增長和經(jīng)濟發(fā)展，這不是健康可持續(xù)的狀態(tài)。

此前，歐洲提出過一個理論：企業(yè)不交社保又不給勞工保護，這樣的行為是對社會福利、社會公共資源的侵占。企業(yè)賺社會公眾的錢，但沒有付出什么成本，這也不符合企業(yè)運營的基本理論。企業(yè)投入相應的用工成本，是經(jīng)營的正當方式。“五險一金”是所有傳統(tǒng)企業(yè)都必須要面對的，不能說到互聯(lián)網(wǎng)新企業(yè)，就可以免除這樣的用工成本。實際上，免除用工成本反而會形成不正當?shù)母偁庩P系，平臺用比較低的成本去跟其他企業(yè)競爭。從這個意義上講，對平臺進行規(guī)制，也能更好完善企業(yè)公平競爭的環(huán)境。

但畢竟這種管理和運營模式，與傳統(tǒng)企業(yè)有很多不同，對于成本的基礎計算，平臺究竟承擔多少才合理？一方面，肯定不能像傳統(tǒng)企業(yè)，只“五險一金”就占工資總額40%——這確實是過高的用工成本；另一方面，外賣配送員在為平臺送單的過程中發(fā)生事故，平臺說不負責，這既不符合民事侵權法理論，也不符合現(xiàn)代勞動法的理念：獲得收益者，要承擔相應的風險。

利益是與風險相匹配的，平臺用工也是同樣道理。我們要合理看待保護從業(yè)人員可能給平臺帶來的風險——合理分擔風險，需要平臺、從業(yè)者、政府、社會共同參與，絕不能只讓從業(yè)者個人去承擔。盡管平臺會受到一定影響，但這應該是企業(yè)運營的基本成本付出。這既是一個價值判斷問題，也是未來的道路選擇問題。

規(guī)制算法

經(jīng)濟觀察報：規(guī)制平臺用工最大的難點是什么？

林嘉：最大的問題就是平臺規(guī)則對騎手們的控制，包括他們的報酬、獎勵處罰，都會基于這樣的運行規(guī)則。如果騎手被投訴、被差評，會導致怎樣的接單結果或利益分配；是不是好評多，平臺可能給的單就比較好，如果你不好好聽話，平臺可能就給一些很邊緣的單子。平臺可以通過算法很好的去控制這些過程。

我們應該思考：算法對勞動者的這種控制力，相比傳統(tǒng)勞動關系的管理，究竟是減弱了還是更強大了？可能某種層面看是弱化的，但某種層面看是強大的。

怎么平衡這個結果？實際上，在類似情形下，對算法本身也應進行規(guī)制。當算法涉及從業(yè)者工作過程及相關權益時，不能由平臺單方說了算，平臺不能按照自己效率最優(yōu)、成本最低的方式設計算法。比如說線路，一條兩三公里的路，我走要30分鐘，可能有人20分鐘就到了，究竟按哪個標準來計算？如果平臺算到精準最小值，對騎手來說壓力就非常大，很有可能達不到。

算法是機器，不是人，可能關照不到單一個體的需求或我們身體的某些需求。它只是說反正有人達到了，就應該是這么短的時間，就按照一個最大限度、最高效率去計算。

所以，對于算法，應該有多方共同參與，通過更符合從業(yè)人員普遍生理心理等各方面需求，去選擇更合理的計算方式。這個過程中，平臺有話語權，政府也應當介入，勞動者、從業(yè)者甚至消費者，是不是都應該有話語權？

算法不一定是規(guī)章制度，但它本身包括管理規(guī)則，管理的對象就是勞動從業(yè)者，從這個角度說，勞動者參與這樣一種規(guī)則或提出意見，是有正當性的。

經(jīng)濟觀察報：從算法規(guī)制可以引申出另一層面的問題：當越來越多行業(yè)強調應用AI、大數(shù)據(jù)等技術、機器換人，對勞動就業(yè)、勞動關系帶來哪些影響？

林嘉：這恐怕是一個不能回避、也是未來發(fā)展需要面對的問題。

目前來看，機器替代人是互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展帶來的新變化，特別像人工智能在快速發(fā)展，一定會在某些領域替代人力，這也是難以避免的。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺也帶來了很多新的就業(yè)機會，因此，對就業(yè)的影響是相互的。

傳統(tǒng)的工業(yè)勞動過程，通常是流水線作業(yè)，當采取了自動化，把流水線的工人解放了出來，這些工人可能就成了失業(yè)人員。這些被新技術替代給擠壓出來的勞動力，需要尋找新的就業(yè)機會，平臺經(jīng)濟某種程度上就成為了吸納勞動力的蓄水池。去年疫情以來，很多企業(yè)停工停產，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供了大量就業(yè)機會，他們很快實現(xiàn)了勞動力轉移。

有人形容，過去“血汗工廠”會變成以后的“黑燈工廠”。從未來看，這種趨勢沒法避免。因為不能阻止企業(yè)選擇新的生產模式，這是它的自由，盡管宏觀政策導向可能會讓他們慢一點。解決勞動力就業(yè)需要通過分批來消化，這可能是產業(yè)政策上的布局。

包括美國、歐洲，現(xiàn)在也都有這個問題，有些國家會選擇比較緩慢的過程，不一定采取大規(guī)模的做法。我們需要用開放的眼光看待，不能因為擔憂對就業(yè)和社會帶來沖擊，就限制技術的發(fā)展。按照熊彼特創(chuàng)造性破壞的理論：當你破壞了一個舊模式，可能同時會創(chuàng)造很多新機會和新模式。以AI為代表的新科技的發(fā)展，雖然破壞了傳統(tǒng)就業(yè)格局，但也帶來了新就業(yè)勞動力結構、新就業(yè)模式、新就業(yè)觀念的轉變?，F(xiàn)在很多年輕人熱衷于靈活就業(yè)模式，也符合現(xiàn)代發(fā)展的需求。從勞動力來說，確實需要轉型，個人不可能再守著傳統(tǒng)工廠的技能。

經(jīng)濟觀察報：還有一種類型的企業(yè)，如游戲公司，從就業(yè)角度講，可能對社會貢獻很小，但同時收入體量很大。從立法或勞動就業(yè)角度，怎么看這種企業(yè)形態(tài)的社會責任？

林嘉：這是個很有意思的問題，就是企業(yè)社會責任的度在哪里？

我覺得可以通過國家調節(jié)，來解決類似問題和矛盾，比如稅收、職業(yè)準入等一些必要控制。

歐洲在討論AI技術運用帶來的問題時，甚至提到要給機器人征稅。這種思路是基于你沒有了社會保障的成本，但同時占據(jù)了很多社會資源。畢竟，企業(yè)沒有社會依托也不能獨自發(fā)展，企業(yè)賺取的也是公眾的錢，需要回饋社會。

當然，對機器人征稅，更多是針對投資成本高、高收入的企業(yè)。對我國來說，監(jiān)管層應更多考慮解決社會資源的平衡分配問題，比如對特殊行業(yè)征稅；“黑燈工廠”要不要征稅、怎么征？否則企業(yè)把一些前期做出犧牲的人都裁掉了，相當于他們沒有得到企業(yè)成長的利潤；這些人重新回到社會，企業(yè)存在“搭便車”的做法。企業(yè)搭便車、裁員的同時，也應付出更多成本。

從國家層面來說，發(fā)展到一定階段，要綜合考量企業(yè)的成本核算及收益率等問題，對安置就業(yè)人口多的行業(yè)企業(yè)，應該給予特殊優(yōu)待。

增減之間要找到更合理的平衡，否則矛盾會越來越大。疫情期間，我國政策也明確規(guī)定不能裁員，但同時國家在稅收、社保費方面也給予了一些優(yōu)惠，解決了企業(yè)穩(wěn)定、勞動者崗位穩(wěn)定的問題。歸根結底，《勞動法》本身也是利益平衡的過程，一定是要平衡考量各方因素。