（圖片來源：IC Photo）

顧登晨/文

今年1月，美國國會騷亂后，臉書、推特兩大社交巨頭以“煽動暴力”為由封禁了特朗普的社交賬號。社交平臺言論審核的巨大權力引起了世界的警惕，包括德國總理默克爾在內的多國政客認為，公民發(fā)布的社交言論是否合規(guī)，應由政府而不是私人企業(yè)裁定。

去年以來，美國兩黨引入多項提案，意圖修正互聯(lián)網中介服務平臺內容責任的“免死金牌”230條款。諸多跡象表明，拜登任內，230條款賦予平臺的責任豁免范圍將被限縮，但核心部分仍難以撼動。修法漫漫，業(yè)界已在采取措施對沖可能到來的監(jiān)管。從長遠看，美國聯(lián)邦層面隱私立法和反壟斷執(zhí)法改革，將為230變革注入動力。

黨派視角下的230條款變革

1996年，時任美國總統(tǒng)克林頓簽署了《電信法》（Telecommunications Act of 1996），230條款即系該法第五章《通信規(guī)范法》（Communications Decency Act）中的第230條。其中，230(c)(1)與230(c)(2)(A)兩款，構成了230條款的核心支柱。

230(c)(1)提出：交互式計算機服務的提供者或用戶，不得被視為其他內容提供者所提供信息的出版者或發(fā)言人。簡單來說，就是平臺為第三方提供信息托管、展示、推廣，不承擔內容責任。

230(c)(2)(A)提出：交互式計算機服務的提供者或用戶，不應因“自愿采取的善意行動（good faith）來限制淫穢、暴力、騷擾或其他不當信息（otherwise objectionable）的訪問或獲取”而承擔責任——不管上述信息是否受憲法保護，即平臺如果基于自愿和善意對內容限流、屏蔽或刪除，不承擔審核責任。

需要說明是：第一，“中立性”并不是平臺享受責任豁免的先決條件，即平臺可以選擇中立而不主動干預，但若平臺決定干預，其享有的豁免權不以這一干預是否“中立”為前提，只需干預是“自愿且基于善意”。第二，230條款指向的“內容”，并不僅局限于社交網絡的“博文”，同樣適用于電商、廣告以及各類知識、學術型平臺之上的內容托管展示。第三，230條款沒有將互聯(lián)網變?yōu)?ldquo;法外之地”，它限制平臺或用戶對他人創(chuàng)造的內容負責，但不妨礙內容創(chuàng)造者或平臺本身對自己的行為承擔責任（以推特標注特朗普的推文為例，特朗普對推文負責，推特對標注負責），同時，230條款豁免了聯(lián)邦和州層面的民事訴訟和州一級的刑事訴訟，但不涉及聯(lián)邦層面的刑事訴訟。

230條款為襁褓中的互聯(lián)網發(fā)展免去了代價高昂、曠日持久的法律戰(zhàn)，一批巨頭得以生長。當互聯(lián)網進入平臺時代，大型平臺因其用戶規(guī)模龐大、業(yè)態(tài)多元、資本和技術雄厚，及其所應承載的“平臺責任”日益受到關注，而無論是內容責任、隱私責任、消費者權益保護責任，230條款都能給予平臺一定程度上的豁免。

2016年大選期間，臉書不當分享用戶數(shù)據(jù)給“劍橋分析”公司，被用于有利特朗普的定向競選廣告投放，同時臉書也未能防止本平臺上有關選舉的虛假信息傳播，受到民主黨詬病。特朗普執(zhí)政時期，美國輿論環(huán)境進一步兩極化。民主黨指責社交平臺為討好共和黨政府寬容白人至上、反移民等種族言論、仇恨言論；共和黨人卻認為平臺過度審查、壓制保守主義言論：“谷歌搜出來的新聞都對特朗普不利”、“推特上挺特朗普的聲音被壓制”。

由此，兩黨都要求改革230條款。兩黨的訴求，分別瞄準了豁免權的一體兩翼——“不干預的自由”和“干預的自由”：民主黨批評平臺“袖手旁觀”、不作為，要求平臺積極干預，否則就不能享有230(c)(1)款賦予的“不干預的自由”；共和黨則抨擊平臺審核太多、亂作為，希望減少平臺可自由裁量的內容種類，否則就不能享有230(c)(2)(A)款賦予的“干預的自由”，保守派大法官克拉倫斯·托馬斯 (ClarenceThomas)甚至認為，有必要讓平臺變?yōu)?ldquo;公共承運人”(commoncarriers)，保持中立，不得進行任何形式的干預或審核。

可能的突破與黨派的本質分歧

早在2018年4月，美國國會便通過了《禁止為性販運者提供便利法案》(StopEnablingSexTraffickersAct，簡稱SESTA)，230條款修正之路由此開啟。SESTA的通過意味著，當網絡中介服務平臺被用于性交易，除了過往的聯(lián)邦刑事起訴外，新法允許各州對平臺提起刑事和民事訴訟，平臺法律風險由此大增，從而愿意更為積極地防范平臺被用于性交易。

受此啟發(fā)，爭議較小的兒童權益保護責任，可能成為230條款修正的下一個突破點。去年3月以來，共和黨參議員林賽·格雷厄姆（LindseyGraham）、吉姆·班克斯（JimBanks）等聯(lián)合部分民主黨議員推出《消除濫用和嚴重忽視互動技術法案》（EliminatingAbusiveandRampantNeglectofInteractiveTechnologiesActof2020,簡稱EARNITAct），要求排除有關兒童性虐待犯罪內容的責任豁免，同時希望平臺協(xié)助執(zhí)法部門破解端對端加密。

除了性交易和兒童性虐待之外，去年9月，美司法部按照特朗普政府在當年5月簽發(fā)的行政令提出改革動議，希望將涉“恐怖主義和網絡跟蹤”排除在平臺內容責任豁免體系之外。

民主黨方面，去年7月以來，民主黨參議員布萊恩·夏茲（BrianSchatz)等聯(lián)合部分共和黨議員推出《平臺責任和消費者透明度法案》(PlatformAccount－abilityandConsumerTransparency，簡稱PACTAct)，要求平臺向用戶解釋其“審核策略”、“每半年發(fā)布一次透明度報告”，可對平臺發(fā)起聯(lián)邦民事訴訟，允許州檢察長執(zhí)行聯(lián)邦民法；大型平臺需在“4天內刪除被法庭認定的非法內容”、“為消費者提供程序保護，建立投訴系統(tǒng)，21天內處理完畢并通知用戶，允許消費者對審核決定提出上訴”；小型平臺靈活執(zhí)行相關規(guī)定。

EARNITAct和PACTAct兩份代表性法案，都呈現(xiàn)出跨黨派特征。兩黨在加強對平臺內容責任執(zhí)法、確保過程公開透明方面都頗有共識。但值得注意的是，兩黨之所以愿意將“性交易、兒童性虐待、恐怖主義、網絡跟蹤”排除在平臺內容責任豁免體系之外，同意將聯(lián)邦民事和州級刑事、民事訴訟適用于平臺責任，能夠圍繞更為細枝末節(jié)的“刪除-通知-申訴”機制展開討論，恰恰因為這些議題都無關平臺該如何“公平”對待自由主義和保守主義言論這一兩黨的核心關切。

去年大選季，臉書、推特等社交平臺對極端保守主義言論的低容忍度，尤其是去年5月以來對特朗普部分網文（如特朗普稱“郵寄選票可能導致廣泛的選舉舞弊”）的標注，是符合民主黨利益的。因此，民主黨要極力捍衛(wèi)的，是確保平臺能夠繼續(xù)“基于善意”對“淫穢、暴力、騷擾或其他不當信息（otherwiseobjectionable）”進行兜底審核、處置，因而需要以確保審核“程序正義”的名義，通過立法固化既有做法和流程，且不急于給出統(tǒng)一的“審核標準”，因為當下的標準是符合民主黨審美的。

共和黨擔憂的恰恰是“特朗普式社交魔力”——能夠動員本黨選民基本盤的反移民、白人至上等保守主義言論被納入“其他不當信息”而遭到平臺壓制，平臺卻可以不對此負責。前述美司法部改革動議，也源自特朗普本人推文遭標注。該動議中，除減少平臺責任豁免種類外，更重要的主張在于提出排除對“不端平臺（BadSamaritan）”的豁免，將那些“帶有明顯傾向”（purposefullyfacilitatesorsolicitsthird-partycontent）的平臺視作“不端平臺”，排除于豁免之外，指向的正是“歧視保守主義”的社交巨頭；此外，該動議還要求將230(c)(2)(A)原文本中的“令人反感（otherwiseobjectionable）”這一兜底表述修正為嚴格限定范疇的“非法（unlawful）”和“促進恐怖主義（pro－motesterrorism）”，并重新界定何謂“基于善意”（GoodFaith）。共和黨意圖通過縮小平臺能夠插手干預的領域，來防止保守主義言論遭受進一步打壓，因此急于為內容責任豁免種類“做減法”，急于限定平臺審核中的自由裁量權。

正是由于在社交媒體時代，230條款事關黨派“聲量”和選舉利益，兩黨都不敢有絲毫輕慢。與美聯(lián)邦隱私立法滯后、反壟斷修法困難一樣，有關230條款的深度變革，拜登任內大概率難以發(fā)生。230條款賦予平臺的責任豁免的種類可能被限縮，但其根本部分難以被撼動，短期內有助于民主黨的選舉利益。

實踐不等待立法

230條款雖未被根本推翻，但剩余價值正在變少。臉書等平臺內容責任變革“首當其沖”者，已開啟了內部改革以應對可能的變法，總體趨勢是搭建內容責任自我監(jiān)管體系，“承擔更多責任”，以配合國會立法風向。

2019年3月，扎克伯格曾在《華盛頓郵報》刊文，提議平臺治理的四大優(yōu)先領域，其中第一項即為“有害內容”。在如何治理“有害內容”方面，扎克伯格建議：1、由立法或者第三方來給出何謂有害內容的標準；2、設立由（退休）法官、律師、記者等組成的審核裁決與申訴解決團隊；3、借鑒歐洲經驗，考慮允許政府派員赴公司“督導”，實現(xiàn)馬克龍政府在內容監(jiān)管方面所主張的“巧監(jiān)管”（smartregulation）；4、每季度發(fā)布一次透明度報告。

上述提議中，除了第一項有賴國會推動外，其余內容臉書均已在執(zhí)行中。近年來，臉書不僅在全球建立了數(shù)萬人的審核團隊、頻繁發(fā)布各類透明度報告，還于2020年以“獨立信托”方式出資1.3億美元，邀請美歐高階官員、法官，以及頂級律師、媒體人加盟，成立了獨立運作的內容監(jiān)督委員會，負責審核、裁決社會關注度高、爭議巨大的案例并向社會公布，以形成臉書內部的“判例法”（caselaw）。此舉既能對沖來自共和黨“歧視保守主義”的批評，迎合民主黨“程序爭議”的訴求，也能通過委員會這一相對獨立的運作方式，將臉書從極富爭議的內容審核中解脫出來，為公司利益構筑一道“防火墻”。

此外，扎克伯格還在今年3月正式提議，如果平臺建立起了一整套內容自監(jiān)管機制，那么平臺就理當繼續(xù)享受230條款的充分豁免。推特、谷歌等巨頭均對該提議表示認可，推特也在今年1月上線了用于核查推文真實性的Birdwatch系統(tǒng)。

巨頭們?yōu)?ldquo;臉書模式”背書，有其必然性。首先，平臺內容責任改革是大勢所趨。近年來，德國通過了《網絡執(zhí)行法》，英國推出了《在線危害白皮書》，法國通過了《阿維亞法》，印度、新加坡、新西蘭等國也有類似改革，都將平臺從“有條件的中介責任”上升至“直接對平臺上非法內容負責”，不僅要求平臺及時履行“通知刪除”義務，還鼓勵平臺承擔“法定謹慎義務”，通過人工與算法方式積極處置，否則將被罰款，其管理者甚至可能承擔刑事責任。

其次，民主黨的改革主張更符合產業(yè)利益。共和黨主張對平臺責任豁免“做減法”，直接影響了平臺“不干預”的自由，共和黨要求重新定義“出于善意”、“其他不當信息”，則降低了平臺“如何干預的自由”，保守派大法官托馬斯所主張的“公共承運人”式的中立，則可能從根本上顛覆平臺既有商業(yè)模式。相比之下，民主黨的改革提案看似“事無巨細”，但并未觸及230條款之根本——既有立法的模糊和兜底表述，才最符合產業(yè)利益。

最后，預建內容責任體系屬于“先手棋”，有利巨頭市場地位。雖然部分改革提案主張對大小平臺區(qū)別對待，不給小平臺“壓擔子”，但從長遠看，既然230條款保護的不僅是“大型科技公司”或“社交媒體網站”，而是所有的“信息內容提供者”，那么內容責任改革最終也一定會普適于所有平臺。不妨設想，一旦臉書、推特加強審核，兒童色情、白人至上、種族主義等內容必然轉戰(zhàn)中小平臺，后者面臨的內容風險短時間內將劇增，甚至可能直接觸發(fā)聯(lián)邦刑事訴訟，或被谷歌、蘋果等應用商店以“發(fā)行商”身份“善意地”下架，右翼社交軟件Gab、Parler的遭遇無不如此。

值得注意的是，巨頭主動作為能夠解決一部分問題，但在沒有立法兜底的背景下，企業(yè)自主行動并不能解決最敏感的焦點問題，比如何謂“有害內容”。

今年3月25日，新一屆國會眾議院有關網絡虛假信息治理的首場聽證會上，針對議員提出的“是否考慮恢復特朗普的賬號”，扎克伯格表示“將由臉書內容監(jiān)督委員會裁決”。5月5日，該委員會的裁決姍姍來遲卻又模棱兩可：臉書1月封禁特朗普社交賬戶的決策行為符合當時的場景，但在未來某個時點，臉書仍要決定是否永久封禁特朗普的社交賬戶——這無疑將皮球又踢回給了臉書。實際上，所謂獨立委員會審核爭議內容的模式，也未能得到歐盟的認可。2020年5月，歐盟內部市場專員布雷頓曾直言：“臉書在內容審核方面，無論聽取了誰的意見（暗示內容監(jiān)督委員會），最終要負責的，還是扎克伯格”。

沖突與融合：內容責任與隱私保護和反壟斷

230條款雖聚焦平臺內容責任，但和230有關的討論，與隱私保護和反壟斷議題一直存在交疊。隱私立法與反壟斷執(zhí)法的推進，能夠為平臺內容責任改革提供支撐；而隱私立法滯后、反壟斷執(zhí)法困難，也會影響230條款的改革。

隱私保護方面：美國聯(lián)邦層面雖暫無隱私立法，但多州在隱私立法方面已經“先行先試”，臉書、Tiktok等社交巨頭在美境內都曾因涉嫌違規(guī)收集臉部數(shù)據(jù)付出高額的和解費用。平臺內容責任的加強，難免導向過度審查與用戶個人隱私權益的折損，這與加強隱私立法間存在一定沖突。例如，前述共和黨人聚焦兒童權益保護的EARNITAct固然雄心勃勃，但有關兒童性虐待內容的審核義務化，意味著平臺需要通過技術和人力渠道，來更多地獲取相關數(shù)據(jù)，如強制執(zhí)行年齡和身份認證，必要情況下甚至需要獲取未成年之間的點對點網絡通信數(shù)據(jù)，此過程中極可能涉嫌對未成年人數(shù)據(jù)的不當獲取，而未成年人隱私保護和加密通信，恰恰是美國隱私治理的一道紅線。

反壟斷方面：過去數(shù)十年，發(fā)生過多起以平臺內容審查中存在偏見為由附帶提起平臺反壟斷訴訟案例。以2019年 Brittainv.Twitter案為例，Brittain因推文被移除、賬戶被禁用對推特提起“非法內容審查”和“壟斷”訴訟，法院根據(jù)230條款駁回“非法審查”的上訴，以不涉及壟斷為由駁回反壟斷訴訟。上述案例暗示：一段時間以來，針對平臺的反壟斷訴訟，必須基于平臺對競爭的經濟損害，而不是對編輯自由裁量權的正常行使。

但這一邏輯似乎正受到挑戰(zhàn)。越來越多的民族國家，將超大型平臺對內容享有的自由裁量權，視作廣泛意義上“壟斷權力”的一種，將平臺內容責任改革與反壟斷實踐掛鉤，大型平臺因“編輯自由裁量”導向“排除競爭”指控的風險在增大。例如，在2012年的Sam－breelHoldingsLLCv.Facebook案中，前者因在臉書頁面中添加自家廣告瀏覽器而遭臉書屏蔽，以臉書“消滅競爭對手”為由發(fā)起反壟斷訴訟，法庭援引230條款判決認為，“一家平臺所擁有的巨大市場權力，并不會消減第一修正案保護其編輯自由的程度”。相比之下，2020年游戲“堡壘之夜”因試圖繞過蘋果應用商店的利潤分成規(guī)則而遭蘋果下架，在“堡壘之夜”隨后發(fā)起的反壟斷訴訟中，蘋果公司未援引230條款或以“出版者”身份自我辯護。

可預見的是，在后續(xù)涉大型平臺的反壟斷訴訟中，平臺援引230條款進行辯護的效力將受到持續(xù)質疑，230條款可能日漸矮化為原始意義上的“內容責任”立法。今年1月國會沖擊事件后，右翼社交新寵Parler被蘋果應用商店下架，近日，蘋果再度恢復Parler上架，折射出蘋果在防止因“內容責任”背鍋和防止因“壟斷”被討伐之間來回搖擺，其傳統(tǒng)的“出版商”身份正被“壟斷巨頭”身份重新定義。

“審核失能”

即便不考慮兩黨在內容責任改革上的根本沖突，不考慮這一改革與隱私保護、反壟斷之間的關系，僅就目前兩黨達成的局部共識而言，其潛在影響也是顯而易見的。

從立法改革效果看：首先，兩黨提議將州民事與刑事執(zhí)法適用于特定領域的平臺內容責任，并不符合平臺經濟對于“統(tǒng)一規(guī)則”的偏好。類似困境在美國隱私立法方面也存在：如果聯(lián)邦立法不能而諸州各行其是，或聯(lián)邦立法對于各州立法沒有“聯(lián)邦優(yōu)先權”（當聯(lián)邦法律和州法律沖突時，優(yōu)先適用聯(lián)邦法律），那么平臺將面臨一個撕裂的聯(lián)邦市場，數(shù)據(jù)在各州之間傳送都將變得有風險，平臺合規(guī)成本抬升，中小平臺難以為繼。

其次，在“有害內容”處置方面，兩黨能達成的共識僅限于“4天內刪除被法庭認定的非法內容”的提議，但此一流程冗長，信息可能在法庭判決抵達前后，早已完成了其傳播，且在最高法院沒有判例的情況下，不同聯(lián)邦法官之間或發(fā)生裁決沖突，低階法院的裁決也容易被高階法院推翻。

從產業(yè)層面影響看，如果平臺的法律風險與特定用戶的言論風險越來越緊密地捆綁，對中介平臺而言，避險最直接的方法是“一切從嚴”。歐盟立法從敦促平臺履行“通知刪除”義務到鼓勵平臺承擔“法定謹慎義務”，實際上已在暗示平臺從嚴審查。就短期商業(yè)利益而言，從嚴審查可能會造成用戶、流量的損失；從長遠看，付出的代價還包括大量合法表達遭到不當審查，尤其是在高度倚賴機器審核的硅谷。事實上，臉書近年來在“公域”（Facebook）營收之外，日益看重通過點對點的“私域”（WhatsApp）營收，也有防止平臺內容責任“過載”的考慮。

1987年，時任美國總統(tǒng)里根在否決恢復公平原則立法時說:第一修正案的意圖，是為了促進各類場域中的充分辯論和多元觀點融合，而不局限于某一特定公共媒體或渠道。歷史表明，能夠改變媒體偏見的，唯有自由和競爭，而不是監(jiān)管?？偛课挥诩又莸牟┛蚑echdirt.com的創(chuàng)始人邁克·馬斯尼克(MikeMasnick)提出的不可能定理（ImpossibilityTheorem)則認為：“大規(guī)模的內容管理不可能做得很好”，“它最終總是會讓很大一部分人感到沮喪，并且總是不能準確地代表任何人口中的所謂‘適當’水平”。