（圖片來源：圖蟲創(chuàng)意）

——對《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》的思考和評論

【超級平臺】

陳永偉/文

11月10日，市場監(jiān)管總局在自己的網(wǎng)站上發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），向社會公開征求意見。我們知道，每年的“雙十一”都是各大互聯(lián)網(wǎng)平臺，尤其是電商平臺進行促銷的“大日子”。在這前后，經(jīng)常會出現(xiàn)諸如“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”等和互聯(lián)網(wǎng)平臺相關(guān)的反壟斷問題?？紤]到這點，市場監(jiān)管總局特意在“雙十一”的前一天發(fā)布《征求意見稿》，可謂是用心良苦。

近年來，我國的平臺經(jīng)濟發(fā)展迅速，這對我國經(jīng)濟效率的改善、生產(chǎn)力的提升，以及消費者福利的改善都起到了十分重要的作用。不過，在平臺經(jīng)濟迅速發(fā)展的同時，也出現(xiàn)了很多像“二選一”、“大數(shù)據(jù)殺熟”那樣的新型競爭問題。這些問題在傳統(tǒng)的經(jīng)濟中是十分罕見的，很難用傳統(tǒng)的反壟斷思路來對這些問題進行分析，因此很多涉及類似問題的案件只能久拖不決。在這樣的背景下，出臺一份關(guān)于平臺反壟斷問題的指南，為平臺條件下的反壟斷問題分析提供一個整體思路就變得十分必要了。從這個意義上講，這份《征求意見稿》的推出對于解決平臺競爭中存在的問題，規(guī)范平臺競爭的秩序，是非常有價值的。

拿到《征求意見稿》之后，我花費了整整一個下午對其中的條文進行了學(xué)習(xí)?？傮w來說，這部《征求意見稿》的“完成度”是超出我的預(yù)料的。它不僅對“二選一”等現(xiàn)實中已經(jīng)比較常見的競爭問題給出了處理思路，還對算法合謀等現(xiàn)實中還不太常見的競爭問題進行了探討，可謂是既有現(xiàn)實性，又有前瞻性。當然，作為一名反壟斷的研究者，我也認為《征求意見稿》中的一些觀點依然可以商榷，或者需要進一步補充。

以下是我對這份《征求意見稿》的一些學(xué)習(xí)體會。

相關(guān)市場界定問題

在傳統(tǒng)的反壟斷分析中，一般都會把界定相關(guān)市場作為整個分析的起點。而在漫長的反壟斷實踐當中，人們也摸索出了一整套界定相關(guān)市場的思路，具體來說，是以“替代性”原理為指導(dǎo)，以SSNIP分析等基于價格的檢驗流程為主要分析方法，來確定相關(guān)市場。

不過，當平臺出現(xiàn)之后，這種情況發(fā)生了很大變化。相比于傳統(tǒng)的市場，平臺市場的競爭具有很多獨特之處，這就給相關(guān)市場的界定帶來了很多困難：

首先，平臺通常是多邊的，它常常在多個市場同時開展自己的業(yè)務(wù)，而各個業(yè)務(wù)之間又通過各種復(fù)雜的方式交織、纏繞在一起。其次，與傳統(tǒng)市場中各種商品和服務(wù)都有明確的價格不同，由于交叉補貼的存在，平臺市場上的價格經(jīng)常是扭曲的，甚至在某一個或幾個市場上還會出現(xiàn)零價格。再次，和傳統(tǒng)的市場不同，平臺之間的競爭經(jīng)常會是“跨界”的。

由于以上特點的存在，人們就很難沿用過去的思路來對相關(guān)市場進行界定。面對這種情況，學(xué)者們分別對平臺條件下相關(guān)市場的分析提出了自己的見解?？傮w來說，這些見解分為兩大類：

一類是認為在平臺經(jīng)濟條件下，反壟斷分析可以繞過相關(guān)市場的界定，根據(jù)其他標準，直接對涉案企業(yè)的市場支配地位進行分析。這種繞過相關(guān)市場的分析思路最早是由哈佛大學(xué)的卡普羅教授提出的，雖然當時他并沒有專門針對平臺經(jīng)濟，但這個思路在對平臺經(jīng)濟的分析中卻極富影響。尤其在我國，在“3Q大戰(zhàn)”的判決中，法官提出的可以不精確相關(guān)市場的裁判觀點被很多人解讀為了不需要界定相關(guān)市場。

另一類觀點則截然相反，認為在平臺經(jīng)濟條件下，相關(guān)市場的界定依然應(yīng)該是反壟斷分析的出發(fā)點。在他們看來，雖然相比于傳統(tǒng)經(jīng)濟，平臺經(jīng)濟確實具有很多新的特點，但這只是說明我們應(yīng)該對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定方法進行改進，而不是徹底拋棄界定相關(guān)市場這個分析步驟。

以上兩種觀點都有各自的道理，因此無論是在理論還是實踐領(lǐng)域，這兩種觀點都爭執(zhí)不下。

對于以上的分歧，本次的《征求意見稿》給出一個比較明確的指導(dǎo)意見。指出“對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者之間達成的固定價格、分割市場等橫向壟斷協(xié)議，以及固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在違法性認定上可不明確界定相關(guān)市場”，而對于濫用市場支配地位的案件，“相關(guān)市場界定通常是認定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的第一步”，除非在“特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難”，才可以繞過相關(guān)市場界定，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。簡而言之，《征求意見稿》在濫用市場支配地位案件中認可了相關(guān)市場界定的優(yōu)先地位，而在壟斷協(xié)議等類型的案件中，則對相關(guān)市場的界定采取了比較寬容的態(tài)度。

在界定相關(guān)市場的具體操作上，《征求意見稿》也給出了很多頗有新意的建議。例如，考慮到“經(jīng)營者之間的競爭通常圍繞核心業(yè)務(wù)開展，以獲得用戶廣泛和持久的注意力”，《征求意見稿》認為“界定相關(guān)商品市場時，不能簡單根據(jù)平臺基礎(chǔ)服務(wù)界定相關(guān)商品市場，還需要考慮可能存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，決定將平臺界定為一個獨立的市場，或者分別界定多個關(guān)聯(lián)市場。”

應(yīng)該說，以上的所有這些論述都有較強的實踐指導(dǎo)意義，對于我們認識和處理相關(guān)問題都有很高的價值。不過，對于其中的一些論述，似乎還有可以商榷之處：

首先是相關(guān)市場的適用范圍。

《征求意見稿》原則上確立了在濫用市場支配地位的案件中，市場支配地位的界定應(yīng)該處于優(yōu)先地位，這一點我非常同意。但與此同時，《征求意見稿》提到了在“直接事實證據(jù)充足”的條件下，一些特定的濫用案件可以繞過相關(guān)市場的界定。而究竟所謂的“直接事實證據(jù)”應(yīng)該包括哪些，什么樣的情況才稱得上“充足”，這一點《征求意見稿》并沒有給出具體說明。在我看來，在這個問題上應(yīng)該進行必要的補充，否則在具體的案件中，涉案的當事人就很可能利用這一點來故意回避相關(guān)市場的界定。

《征求意見稿》認為在縱向壟斷協(xié)議案件中，可以“不明確界定相關(guān)市場”似乎并不妥當。事實上，縱向壟斷協(xié)議案件在很多方面都和濫用類案件有著交集，包括轉(zhuǎn)售價格維持在內(nèi)的很多縱向協(xié)議案件經(jīng)常會被作為濫用案件來進行處理。而在這種情況下，考慮相關(guān)市場上的競爭狀況是十分關(guān)鍵的。如果沒有比較清晰的市場界定，我們就很難判定市場上的確切競爭狀況，很多原本應(yīng)該由《合同法》或者《反不正當競爭法》規(guī)范的合同問題都可能被指為“壟斷協(xié)議”。這很有可能造成相關(guān)案件數(shù)量的大幅增長，給執(zhí)法機構(gòu)帶來沉重的負擔。

其次是相關(guān)市場的界定思路。

大致上看，《征求意見稿》仍然堅持了通過“替代性”來界定相關(guān)市場的整體思路，以平臺功能、商業(yè)模式、用戶群體、多邊市場、線下交易約束等因素出發(fā)考慮需求替代，而以市場進入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、跨界競爭等因素來考慮供給替代。不過，在具體的分析中，究竟應(yīng)該怎么根據(jù)這些因素推斷出不同平臺之間是否真正的構(gòu)成替代，是否真正地在同一個相關(guān)市場上競爭，這一點依然并不容易。在很多情況下，兩個平臺企業(yè)在功能、商業(yè)模式等方面都有顯著的差別，但從直觀上看，它們卻又存在著十分激烈的競爭。比如谷歌和臉書都認為，對方是自己的競爭對手。關(guān)于這些企業(yè)的競爭，它們的相關(guān)市場究竟是什么，應(yīng)該通過什么方法來界定，恐怕還需要進行更為深入的思考。

市場支配地位的判別問題

在反壟斷問題的分析中，尤其是在濫用市場支配地位案件的分析中，市場支配地位的認定通常是十分關(guān)鍵的一步。所謂“市場支配地位”，指的是企業(yè)控制價格和交易條件的能力。在傳統(tǒng)的反壟斷分析中，市場份額經(jīng)常被用來判斷企業(yè)是否具有市場支配地位的重要參考指標。然而，在平臺經(jīng)濟條件下，情況有了很大的變化。一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭具有很強的動態(tài)性，因此某一時刻內(nèi)企業(yè)的市場份額就未必和其市場力量具有明確的對應(yīng)關(guān)系。另一方面，由于交叉補貼的存在，平臺市場經(jīng)常出現(xiàn)免費服務(wù)的現(xiàn)象，在這種情況下，人們就很難像傳統(tǒng)的分析中那樣，根據(jù)營業(yè)額去計算市場份額。

對于以上問題，《征求意見稿》都嘗試進行了一定的回應(yīng)。

首先，《征求意見稿》雖然還是按照《反壟斷法》十八條的順序，將市場份額列為了考察市場支配地位問題的第一個參考因素，卻沒有給出像《反壟斷法》十九條那樣，用市場份額直接推定市場支配地位的說法。這似乎是在一定程度上承認了平臺經(jīng)濟條件下，市場份額指標重要性的相對降低。

其次，《征求意見稿》明確提出了應(yīng)該將市場份額的持續(xù)時間作為考察市場支配地位的一個重要考量因素。很顯然，這一表述主要是針對“動態(tài)競爭”的說法的。有了這個表述，即使在動態(tài)競爭環(huán)境下，只要觀察到某個企業(yè)持續(xù)地獲取了很高的市場份額，依然可以據(jù)此認為它具有市場支配地位。

再次，《征求意見稿》對很多數(shù)字經(jīng)濟下特有的因素，如數(shù)據(jù)的獲取和分析能力、用戶多棲性等予以了強調(diào)。顯然，這些因素將可以幫助我們在市場份額之外，更加全面地審視市場的競爭狀態(tài)，判定企業(yè)的市場支配地位。

最后，針對互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)常出現(xiàn)的免費等問題，《征求意見稿》建議可以用交易金額、交易數(shù)量、用戶數(shù)、點擊量、使用時長或者其他指標在相關(guān)市場所占比重來計算市場份額。

應(yīng)該承認，所有以上的表述都是十分具有價值的。不過，我個人認為還有一些需要明確和補充之處：

首先是關(guān)于市場份額的計算。我們知道，從平臺的業(yè)務(wù)特點看，它主要提供的是撮合和匹配業(yè)務(wù)，自身并不銷售產(chǎn)品，其業(yè)務(wù)收入的主要來源則是服務(wù)費和傭金。因此，從嚴格意義上看，平臺的“營業(yè)額”應(yīng)該是其傭金，而不是平臺上產(chǎn)生的交易總額?？紤]到這一點，直接用交易量或者點擊量來判斷市場份額很可能是有誤導(dǎo)性的。

一個更為麻煩的問題是，現(xiàn)在的很多平臺企業(yè)同時兼具平臺和自營兩塊業(yè)務(wù)。在這種情況下，簡單的交易額或者點擊量指標可能難以適用。例如，一個市場上，A、B兩個平臺的交易額各占一半，但Ａ是自營為主的，B是純平臺。它們之間顯然有競爭，但其業(yè)務(wù)模式卻完全不同。在這種情況下，市場份額的參考意義似乎就更低了。

其次是關(guān)于動態(tài)競爭的判斷。顯然，《征求意見稿》嘗試用市場份額的持續(xù)時間來幫助判斷動態(tài)競爭是否存在，但事實上，這個指標也未必是可靠的。在現(xiàn)實中，一些企業(yè)通過自己的不斷創(chuàng)新，把本企業(yè)的市場份額持續(xù)維持在了一個比較高的水平，這并不說明它們本身就具有足以供其“躺贏”的市場力量，而恰恰證明了它們具有更高的創(chuàng)新能力。針對這點，我個人建議，在采用市場份額持續(xù)時間來判斷動態(tài)競爭是否存在時，必須輔之以參考企業(yè)的研發(fā)投入、專利獲取等可以直接衡量企業(yè)創(chuàng)新活動的指標，否則就很有可能造成嚴重的誤判。

再次，關(guān)于一些因素對于市場支配地位的作用，應(yīng)該給出更為明確的表述。一個例子是數(shù)據(jù)?，F(xiàn)在，有不少學(xué)者認為，占有更多數(shù)據(jù)的平臺將可以在競爭中獲取更多的優(yōu)勢。但大量的實證研究卻證明，數(shù)據(jù)并不能直接給企業(yè)帶來競爭優(yōu)勢。在這種狀況下，《征求意見稿》將數(shù)據(jù)的獲取和使用能力作為一種可能給企業(yè)帶來市場支配地位的因素，或許還需要作一些進一步的說明。例如，究竟什么樣的數(shù)據(jù)，在什么樣的情況下，才可能帶來市場支配地位，而在什么情況下則不能。這對于具體的反壟斷實踐來說，是十分重要的。

濫用市場支配地位問題

在濫用市場支配地位部分，《征求意見稿》的新意頗多。其中，如下幾點是最為值得注意的：

其一是在拒絕交易條目。這一條除了列舉常規(guī)的拒絕交易行為外，還把“在平臺規(guī)則、算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置限制和障礙，使交易相對人難以開展交易”，以及“控制平臺經(jīng)濟領(lǐng)域必需設(shè)施的經(jīng)營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”視為了拒絕交易行為。除此之外，這一條目還對必要設(shè)施的認定條件，以及數(shù)據(jù)是否構(gòu)成必要設(shè)施這兩個關(guān)鍵的問題進行了一些澄清。

其二是在限定交易條目。這一條不僅把“二選一”作為限定交易的一種特殊形式提了出來，更是明確說明了限定交易不僅可以通過書面協(xié)議的方式實現(xiàn)，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現(xiàn)，還可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方面的實際設(shè)置限制或者障礙的方式實現(xiàn)。除此之外，這一條還專門強調(diào)了在分析平臺是否構(gòu)成限定交易時，可以重點考慮其是否通過獎勵和懲罰等手段來實施限制。

其三是在差別待遇條目。從條文看，這一條應(yīng)該是專門回應(yīng)了公眾關(guān)切的“大數(shù)據(jù)殺熟”問題。條文將基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)用戶類別實行的不同價格，以及非價格的各種待遇都視為了差別待遇。此外，該條文還專門強調(diào)了“平臺在交易中獲取的交易相對人的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習(xí)慣等方面存在的差異不影響認定交易相對人條件相同”，換言之，平臺就不能以上述因素為理由，對用戶實施差別待遇。

從直觀上講，以上的每一條都可謂是大快人心。但如果從學(xué)理上考慮，所有的以上條文似乎都有值得商榷之處。

首先，在拒絕交易問題上，《征求意見稿》指出了平臺規(guī)則不能作為拒絕交易的理由，但在實踐當中，這一表述的應(yīng)用邊界究竟應(yīng)該如何掌握，恐怕還需要進一步的解釋。我們知道，平臺是具有明顯的“二重性”的，它除了是一個企業(yè)，還是一個市場的管理者，需要對平臺的整個生態(tài)環(huán)境進行維護。在這種情況下，它就需要制定一定的規(guī)則，而這些規(guī)則勢必會將一些交易對象排除。舉例來說，在徐書青訴騰訊公司一案中，騰訊拒絕原告制作的表情包上架的原因就是違反了平臺的規(guī)則，這一主張后來得到了法院的支持?？紤]到這些情況，個人認為，對由于平臺規(guī)則而產(chǎn)生的疑似拒絕交易行為必須慎重，否則就可能會對平臺的正常生態(tài)產(chǎn)生嚴重的干擾。

在必要設(shè)施問題上，我認為也應(yīng)該對條文進行一定的補充?！墩髑笠庖姼濉窂娬{(diào)了把其他平臺的可替代性作為判定涉案平臺是否構(gòu)成必要設(shè)施的一個重要參考標準，這事實上已經(jīng)潛在地認定了只有平臺才能替代平臺。而在現(xiàn)實中，這一點是不成立的。例如，短視頻公司既可以通過社交平臺來分發(fā)其視頻，也可以直接通過自身的App來分發(fā)，這兩者之間具有很強的替代性。這時，即使社交平臺本身難以被替代，它也不應(yīng)該被視為是必要設(shè)施。

其次，在限定交易問題上，個人認為不宜將“二選一”作為一種限定交易的形式單獨提出來。事實上，關(guān)于“二選一”，它的內(nèi)涵、外延究竟是什么，目前的爭議還很大。在這種情況下，把“二選一”單獨地、不加定義地放入到《征求意見稿》，似乎略顯牽強。

此外，《征求意見稿》在限定交易條目專門體到了算法，這一點恐怕是需要特別小心的。舉例來說，如果平臺通過預(yù)先設(shè)定的算法，總是把A企業(yè)推到了主頁，而B企業(yè)則總是沒有機會上首頁。在這個過程中，平臺只是根據(jù)某些客觀規(guī)則行事，而沒有主觀故意，那么這種疑似的限定交易究竟應(yīng)該如何認證，又應(yīng)該如何處理？這些恐怕是需要有一個進一步的說明。

再次，在差別待遇問題上，個人認為不應(yīng)該籠統(tǒng)地禁止所謂的差別待遇。事實上，現(xiàn)在的很多商業(yè)模式，如定向推送，如果嚴格按照條文比對，都可以被歸入差別待遇的范疇。但這些模式顯然是應(yīng)該被認可，而不應(yīng)該被禁止的。

除了以上幾點外，我認為在涉及價格的幾條濫用條款上，也需要進行進一步的補充和說明。由于平臺經(jīng)常采用交叉補貼的商業(yè)模式，因此其在某一邊的價格高低通常很難反映其整體的狀況?？紤]到這種情況，如果我們僅從某一個單邊市場切入，用價格來判斷平臺是否濫用了市場支配地位，其結(jié)果恐怕會是相當具有誤導(dǎo)性的。

經(jīng)營者集中問題

在經(jīng)營者集中部分，《征求意見稿》有很多表述都頗有新意：

其一，在第十八條的申報標準當中，專門強調(diào)了VIE結(jié)構(gòu)的經(jīng)營者集中也屬于反壟斷申報的范圍，這個表述終于堵上了反壟斷實踐中長期存在的一個大后門，從此之后企業(yè)以VIE為由來拒絕反壟斷申報將變得不再可能。

其二，在第十九條中，明確指出了“參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺”、“參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低”、“相關(guān)市場集中度較高，參與競爭者數(shù)量較少”、“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形”等各種狀況，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以進行主動調(diào)查。顯然，這個表述主要是針對所謂的“獵殺式收購”（Killer Acquisition）而制定的，其初衷是為了更好地保持市場的競爭動態(tài)，更好地促進創(chuàng)新。

其三，在對于經(jīng)營者集中進行評價的考量因素中，納入了很多平臺經(jīng)濟條件下的獨有因素。例如，經(jīng)營者獲得必要設(shè)施的難度、數(shù)據(jù)可遷移性所導(dǎo)致的成本等，都是以往所沒有提及的。

其四，在第二十一條中明確指出了對不予禁止的經(jīng)營者集中，反壟斷執(zhí)法機關(guān)可以施加的幾種限制性條件。包括（1）剝離有形資產(chǎn)，剝離知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、數(shù)據(jù)等無形資產(chǎn)或者剝離相關(guān)權(quán)益等結(jié)構(gòu)性條件；（2）開放網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)、終止排他性協(xié)議、修改平臺規(guī)則或者算法等行為性條件；（3）結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件。顯然，相比于《反壟斷法》中的模糊表述，《征求意見稿》對于可能影響市場競爭的集中表現(xiàn)出了更為嚴厲和明確的態(tài)度。

不過，對于經(jīng)營者集中問題，我認為仍然有一點需要注意，那就是不能因為防止“獵殺式收購”等問題而把平臺并購的審核標準提到一個過高的水平。目前，中國的資本市場依然很不發(fā)達，很多創(chuàng)業(yè)企業(yè)要想通過公開上市來退出，其難度是很大的。在這種情況下，被大型平臺企業(yè)收購就成為了一種對創(chuàng)業(yè)者來說十分理想的退出途徑。如果我們出于保障潛在競爭的考慮，過高提升審核門檻，就有可能堵死這一退出途徑，反而會損害創(chuàng)業(yè)者的積極性，打擊市場上的創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)水平。