陳季冰/文

一

人們經(jīng)常故作豪邁地說：紀(jì)錄就是用來打破的。然而，紀(jì)錄被打破并不總是一件振奮人心的事。按理說，強(qiáng)調(diào)尊重傳統(tǒng)的保守派人士對這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)更加警惕。

美國參議院本周一（10月26日）投票確認(rèn)唐納德·特朗普總統(tǒng)對埃米·科尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）的最高法院大法官提名，就令人不安地打破了多項(xiàng)歷史記錄。

首先，這是最高法院大法官任命過程中反對票最多的一次。巴雷特的提名以52票對48票得到通過，目前參議院中47位民主黨參議員全部投了反對票，53位共和黨參議員中，緬因州的蘇珊·柯林斯（Susan Collins）投出了唯一一張反對票。先前曾公開質(zhì)疑這項(xiàng)提名的阿拉斯加州共和黨參議員麗莎·穆爾科夫斯基（Lisa Murkowski）以及經(jīng)常與特朗普唱反調(diào)的2012年共和黨總統(tǒng)候選人米特·羅姆尼（Mitt Romney，他是今年2月總統(tǒng)彈劾案中唯一投票贊成彈劾的共和黨參議員）最終也都沒有阻撓對巴雷特的任命。又一次，國會內(nèi)的黨派路線涇渭分明，極化政治一目了然。

巴雷特將要填補(bǔ)的是魯斯·巴德·金斯伯格（RuthBader Ginsburg）去世留下的大法官空缺。1993年，比爾·克林頓總統(tǒng)對金斯伯格的提名在參議院是以96票贊成、3票反對的結(jié)果通過的。而更早一些，上世紀(jì)90年代之前確認(rèn)的最后5位最高法院大法官中，有4位是全票通過。即便是在2017年，特朗普總統(tǒng)對尼爾·戈薩奇(Neil Gorsuch)大法官的提名，也在參議院獲得了3位民主黨參議員的贊成票……

根據(jù)美國憲法，聯(lián)邦參議院擁有對總統(tǒng)提名的聯(lián)邦官員任命的最終決定權(quán)。過去，它一直有一個(gè)不成文的傳統(tǒng)：極少會阻撓總統(tǒng)的人事任命，哪怕參議院由總統(tǒng)的對立黨派控制，除非被提名人存在無法忽視的道德倫理或?qū)I(yè)資質(zhì)缺陷。參議員們不愿意在選民心目中留下故意制造政治對立的惡名。這樣的舊式傳統(tǒng)如今已成了令人傷感的回憶。說到底，黨派路線極化的背后是選民的兩極化。

當(dāng)我的一位傾向于共和黨意識形態(tài)的教授朋友因此指責(zé)民主黨搞“焦土政策”，撕裂美國政治時(shí)，我立刻提醒了他這次人事任命創(chuàng)造的另一項(xiàng)記錄：這是最高法院歷史上用時(shí)最短的一次大法官任命。

87歲高齡的金斯伯格大法官于9月18日在華盛頓的家中過世，特朗普總統(tǒng)在9月26日提名巴雷特，中間只隔了8天，仿佛他心儀的候選人在金斯伯格還在世時(shí)就已經(jīng)預(yù)先確定。1個(gè)月后，也就是金斯伯格去世僅38天之后，參議院就投票通過了這項(xiàng)極為重要的人事任命，中間走程序的過程用“加班加點(diǎn)”、“晝夜兼程”來形容，一點(diǎn)都不為過。此時(shí)距離大選投票日只剩下8天。

2016年2月，79歲的保守派大法官安東尼·斯卡利亞（AntoninScalia）去世，當(dāng)時(shí)的總統(tǒng)巴拉克·奧巴馬提名梅里克·加蘭德(Merrick Garland)填補(bǔ)斯卡利亞留下的空缺，出任最高法院大法官。但那次提名遭到了共和黨控制的參議院的阻撓，參議院多數(shù)黨領(lǐng)袖米奇·麥康奈爾（Mitch McConnell）甚至擱置了對總統(tǒng)的這一提名進(jìn)行聽證和表決，一直到2017年1月該項(xiàng)提名超過法定期限。他的理由是，當(dāng)時(shí)距離大選只有9個(gè)月，時(shí)間過于倉促，此事理應(yīng)留給下一任當(dāng)選總統(tǒng)。1年以后，特朗普對保守派大法官尼爾·戈薩奇的提名在共和黨控制的參議院如愿獲得通過。為了避免民主黨對這項(xiàng)提名的阻撓，在麥康奈爾領(lǐng)導(dǎo)下，共和黨人還利用在參議院的絕對多數(shù)派優(yōu)勢修改了參議院規(guī)則，取消在最高法院大法官提名程序中使用冗長辯論手段 (filibuster，亦稱“拖延議事”)。

金斯伯格去世那天，距離選舉日還有46天，也就是6周半，米奇·麥康奈爾與他在參議院的大多數(shù)共和黨同僚現(xiàn)在認(rèn)為，這點(diǎn)時(shí)間對于任命一位新的大法官已經(jīng)足夠充裕，此事絕對不應(yīng)該留給下一任總統(tǒng)……

我對我那位滿腦子右翼意識形態(tài)的大學(xué)教授朋友說，我并不認(rèn)為巴雷特大法官的任命有什么不合法或不合程序的問題。事實(shí)上，在參議院席位居于劣勢的民主黨也沒有能力阻撓對她的任命，他們清一色投出反對派，甚至也不見得都是針對巴雷特本人的，他們只是咽不下這口氣，借投票來發(fā)泄一下情緒。從牟求政治利益的角度來看，他們這么做也是為了對他們身后那些群情激奮的選民一個(gè)交代，恰如特朗普經(jīng)常用一些匪夷所思的表態(tài)來討好自己的忠粉一樣。

特朗普在最近的一次公開講話中說得再坦率不過：“我們有權(quán)這么做，我們贏得了上一次（參議院）選舉”。沒錯(cuò)，事實(shí)的確如此。不過這是一種贏家通吃的邏輯，但世界上沒有永遠(yuǎn)的贏家，也許再過短短幾天，輸贏格局就會完全翻轉(zhuǎn)。難道美國人民真的希望把政治變成一場非此即彼的“翻燒餅”游戲嗎？

二

在周一（10月26日）和周二（10月27日）分別由現(xiàn)任最高法院大法官克拉倫斯·托馬斯（JusticeClarence Thomas）和首席大法官約翰·羅伯茨（ChiefJustice John Roberts）主持的宣誓儀式過后，埃米·科尼·巴雷特正式上任履職，成為最高法院歷史上第三位女性大法官。

今年48歲的巴雷特在獲任最高法院大法官之前是位于芝加哥的聯(lián)邦第七巡回上訴法院（Seventh Circuit Court of Appeals）法官，她的這個(gè)職務(wù)也是特朗普在2017年任命的。作為一名虔誠的天主教徒、社會保守派和堅(jiān)定的反墮胎人士，她的大部分職業(yè)生涯是在印第安納州的圣母大學(xué)法學(xué)院（Notre Dame Law School）任教。早年，她還在最高法院當(dāng)過斯卡利亞大法官的助理。

包括絕大多數(shù)民主黨人和傾向于民主黨的媒體在內(nèi)，沒有多少人質(zhì)疑巴雷特的能力不足以勝任最高法院大法官。她也一絲一毫都沒有沾上過兩年前特朗普提名的另一位保守派大法官布雷特·卡瓦諾(Brett Kavanaugh)的那種丑聞，據(jù)說當(dāng)時(shí)白宮就將她作為一旦卡瓦諾被否決時(shí)的備胎。她在最近的民調(diào)中也有很好的表現(xiàn)，自從得到提名后，公眾對她的支持度一直在上升。

然而，也許要不了多久，她就將比現(xiàn)在身處更加洶涌的風(fēng)口浪尖。

就在巴雷特獲得最高法院大法官提名之時(shí)，一個(gè)巨大的不祥之兆正籠罩在擁有250年悠久憲政歷史的美利堅(jiān)合眾國上空。隨著投票日的日益臨近，唐納德·特朗普多次拒絕承諾一旦輸?shù)暨x舉后和平移交總統(tǒng)權(quán)力。相反，他一再指控民主黨人正在試圖操縱選舉，將它變成一場針對自己的“騙局”。因新冠疫情而采用的郵寄投票方式，就是特朗普抨擊得最多的選舉“舞弊伎倆”。他預(yù)計(jì)這場“騙局”最后會鬧到最高法院，就像2000年大選中小布什對壘民主黨候選人阿爾·戈?duì)枺ˋlGore）時(shí)發(fā)生的計(jì)票爭端那樣，最后將由最高法院作出裁決。到了那時(shí)，最高法院擁有滿員的9名大法官將會非常重要，否則可能會出現(xiàn)4:4的僵局。這是特朗普迫切希望快速通過大法官任命的最直接理由。

換句話說，在特朗普看來，巴雷特剛一上任，就將要對本次大選中出現(xiàn)的爭議作出最終裁決。上周發(fā)生的一個(gè)事件凸顯了這種可怕局面發(fā)生的可能性正在增加——關(guān)于搖擺州賓夕法尼亞有效郵寄選票到達(dá)日的截止日期問題，由于首席大法官羅伯茨加入了3名自由派大法官的陣營，最高法院出現(xiàn)了4:4的僵局。最終結(jié)果是維持原先的安排，即賓夕法尼亞州可以在投票日過后為等待郵寄選票延長3天。這個(gè)結(jié)果被認(rèn)為是有利于民主黨的，因?yàn)椴捎绵]寄方式投票的大多是民主黨選民，支持共和黨的美國人更愿意相信特朗普的話：新冠病毒并不可怕。

但是，如果再加上巴雷特的第9票呢？有報(bào)道說，巴雷特本人今年夏天就已經(jīng)感染過……

巴雷特的任命也是忠誠支持共和黨的福音派基督教團(tuán)體的一次勝利。作為一名虔誠的天主教徒，她的反墮胎的記錄是數(shù)十年來所有最高法院提名人里最清晰的。目前大選已進(jìn)入沖刺階段，而福音派基督教團(tuán)體是特朗普的一個(gè)重要票倉。巴雷特的支持者告訴白宮，作為中西部天主教徒，巴雷特可能幫助總統(tǒng)爭取到對大選至關(guān)重要的“銹帶”和大湖地區(qū)各州選民支持，而特朗普在這些州的支持率目前落后于民主黨總統(tǒng)候選人喬·拜登。

曾經(jīng)有一些共和黨人認(rèn)為，如果參議院等到在11月3日后再對巴雷特的提名進(jìn)行表決，將激勵支持共和黨的選民更加踴躍地投票，以保住共和黨在參議院的控制權(quán)。但目前看來，更多共和黨沒有勇氣冒這個(gè)險(xiǎn)，他們想要趁目前在參議院擁有的優(yōu)勢地位，確保搶先將一個(gè)可靠的保守派法官送入最高法院。

反觀拜登及其民主黨陣營，他們在大選前先輸?shù)舻倪@重要一局，被用來作為激勵自己的選民積極投票的有力宣傳話柄。本周一晚間參議院投票結(jié)束后，拜登的競選陣營第一時(shí)間發(fā)表聲明說：“在大選正在進(jìn)行的時(shí)候，史無前例地匆忙確認(rèn)巴雷特的最高法院大法官提名，這應(yīng)該會大聲提醒每個(gè)美國人：你的投票很重要！”

三

也許比下周舉行的大選更加重要的是，對巴雷特的任命將會徹底改變美國最高法院內(nèi)保守派與自由派的人數(shù)對比，從而在未來很長一段時(shí)間內(nèi)重塑美國社會的意識形態(tài)。

如果算上小布什總統(tǒng)任命的保守派首席大法官約翰·羅伯茨，在2016年特朗普當(dāng)選總統(tǒng)之前，美國最高法院內(nèi)部保守派與自由派大法官呈現(xiàn)5:4的局面。

前文提到過，保守派大法官安東尼·斯卡利亞于2016年2月去世。14個(gè)月后，他留下的空缺被特朗普提名的當(dāng)時(shí)49歲的保守派大法官尼爾·戈薩奇填補(bǔ)。

2018年，另一名大法官安東尼·肯尼迪（Anthony Kennedy）因年齡和身體原因自行宣布退休，這使得特朗普和共和黨控制的參議院有機(jī)會任命第二位保守派大法官。他就是一度在全美掀起超級爭議的布雷特·卡瓦諾。卡瓦諾時(shí)任哥倫比亞特區(qū)特區(qū)巡回上訴法院（Court of Appeals for the District of Columbia Circuit）的法官，由于管轄首都地區(qū)，這是美國所有12個(gè)巡回上訴法庭中最有影響力的一個(gè)，當(dāng)時(shí)53歲的卡瓦諾在這個(gè)位子上已經(jīng)任職超過10年。在此之前，他還恰好在最高法院擔(dān)任過肯尼迪大法官的助理。

卡瓦諾獲得特朗普提名后，至少有3名女性站出來指控他對她們有過性侵行為。加州一位名叫克里斯廷·布萊西·福特（ChristineBlasey Ford）的心理學(xué)教授曾在參議院作證，聲淚俱下地對參議員們說，卡瓦諾在36年前的一次高中派對上試圖強(qiáng)奸那時(shí)只有15歲的自己。時(shí)值#MeToo運(yùn)動席卷全美，在民主黨人的強(qiáng)烈抗議和亞利桑那州共和黨參議員杰夫·弗萊克（Jeff Flake）等人的壓力下，特朗普下令聯(lián)邦調(diào)查局對卡瓦諾的性侵指控進(jìn)行調(diào)查。5天后，F(xiàn)BI完成的報(bào)告稱未能找到卡瓦諾有過性侵行為的證據(jù)。

在那個(gè)波濤洶涌的案子里，幾年前因《虎媽戰(zhàn)歌》（BattleHymn of the Tiger Mother）一書而為廣大中國人熟知的華裔學(xué)者蔡美兒（Amy Chua）曾在參議院聽證會上作證，為卡瓦諾的品行背書。

不久后，他的提名獲得參議院確認(rèn)。幾個(gè)月后，擅長拉關(guān)系的蔡美兒把自己一手調(diào)教出來的學(xué)業(yè)出色的女兒索菲婭·蔡-魯本菲爾德（Sophia Chua- Rubenfeld）送進(jìn)了最高法院，擔(dān)任卡瓦諾的書記員。

其實(shí)，關(guān)于卡瓦諾的任命，更大爭議還不在于那些說不清楚的性侵指控。審視他的履歷，人們發(fā)現(xiàn)，他實(shí)際上長期直接為共和黨服務(wù)。在他還是一名年輕律師的時(shí)候，就曾在檢察官肯尼斯·斯塔爾（Kenneth Starr）的團(tuán)隊(duì)中工作，對比爾·克林頓總統(tǒng)的調(diào)查中發(fā)揮了主導(dǎo)作用。正是那份充滿了不堪入目的淫穢細(xì)節(jié)的《斯塔爾報(bào)告》，引發(fā)了對克林頓的彈劾?？ㄍ咧Z還與小布什總統(tǒng)過從甚密，他的妻子阿什利曾是小布什多年的私人秘書。許多人因此認(rèn)為，與其說卡瓦諾是一名法學(xué)家或法律專業(yè)人士，還不如說他是一位身穿法袍的政治活動家，難以指望他公正無偏地執(zhí)行法律。當(dāng)時(shí)的一些民調(diào)顯示，大多數(shù)美國人反對卡瓦諾的任命。在他們看來，觀念上的意識形態(tài)傾向性是一回事，現(xiàn)實(shí)利益中的黨派背景則是另一回事。

如今，當(dāng)魯斯·巴德·金斯伯格去世后，特朗普幸運(yùn)地在一個(gè)總統(tǒng)任期內(nèi)獲得了第三次提名最高法院大法官的機(jī)會，這是自羅納德·里根總統(tǒng)以后從未出現(xiàn)過的。

作為一名身高只有5英尺、體重不過百磅的猶太女性，金斯伯格是美國聯(lián)邦最高法院歷史上第二位女性大法官，也是最高法院里最年長的大法官。外表威嚴(yán)犀利，看起來似乎堅(jiān)不可摧的她現(xiàn)在已經(jīng)成為美國自由派的標(biāo)志性人物和富有爭議的女權(quán)先鋒。她在最高法院的自由派陣營里支撐了27年之久，期間4次罹患癌癥。就在去世前幾天，金斯伯格還對自己的孫女說：“我最熱切的愿望是，在新總統(tǒng)就任前，我不會被人取代。”

但生命力頑強(qiáng)的她終究未能實(shí)現(xiàn)生前最后一個(gè)愿望，更令她死不瞑目的是，取代她的將是一位保守派大法官。由于巴雷特的就任，未來最高法院大法官里保守派與自由派將呈現(xiàn)6:3的一邊倒格局。這也許意味著，美國政治和文化將出現(xiàn)明顯的“右轉(zhuǎn)”。

除了可能出現(xiàn)的棘手的大選僵局，新上任的巴雷特很快還會面臨另外好幾個(gè)分量千鈞的重大案例的裁決。

首先就是婦女墮胎權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)被廢除，也就是所謂“羅伊訴韋德案（Roe vs Wade）”。該案的判決結(jié)果使美國于1973年將墮胎合法化，而推翻這個(gè)判決結(jié)果是保守派為之戰(zhàn)斗了幾代人的首要目標(biāo)。自從參加總統(tǒng)大選以來，特朗普一直承諾通過任命更多最高法院法官來推翻“羅伊案”，將可不可以自由墮胎的法律權(quán)限由聯(lián)邦層面發(fā)還給各州立法機(jī)構(gòu)。他曾在接受采訪時(shí)公開說，如果自己能任命2到3名新的大法官，“羅伊案”會被“自動”推翻，“因?yàn)槲視蚊磯櫶サ拇蠓ü?rdquo;。

如今他得償所愿。

不久前，在首席大法官約翰·羅伯茨與4名自由派大法官的共同裁定下，最高法院推翻了路易斯安那州議會去年通過的嚴(yán)格反墮胎的“心跳法案”，重新確認(rèn)了美國公民的墮胎權(quán)利。不過，近日密西西比州檢察長又已經(jīng)正式提起申訴，請求最高法院審議該州對懷孕15周后禁止墮胎的法令?，F(xiàn)在，當(dāng)堅(jiān)定反墮胎的天主教徒巴雷特坐在了女權(quán)明星金斯伯格的法官座椅上，最高法院在這個(gè)問題上的天平幾乎肯定會傾向另一邊。

而在今年大選后的那一周，最高法院將要就 “平價(jià)醫(yī)療法案”再次作出裁決——這是奧巴馬總統(tǒng)在自己任內(nèi)壓上了所有政治賭注的“標(biāo)志性成就”，也是特朗普最急于推翻的“一號靶子”……

四

隨著戈薩奇、卡瓦納和巴雷特的魚貫而入，一個(gè)“向右轉(zhuǎn)”的最高法院將會促成美國法律和政治的根本性轉(zhuǎn)變，除了墮胎和社會福利之外，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)（例如環(huán)境保護(hù)局，這是卡瓦諾大法官的眼中釘）的權(quán)力將會受到更大限制；對槍支持有權(quán)的管控將會放松；宗教、種族和性別等敏感領(lǐng)域的平權(quán)保護(hù)和多樣性權(quán)利擴(kuò)張將會逆轉(zhuǎn)……

這些轉(zhuǎn)變我們幾乎都會看得到，唯一不確定的只是它們是以暴風(fēng)驟雨般的激進(jìn)方式還是步步為營的緩慢方式。

而且，如果仔細(xì)看一下特朗普任命的這3位大法官的年齡，你會發(fā)現(xiàn)他（更可能是他身邊的共和黨人）是有著非常細(xì)致周全的考量的：戈薩奇和卡瓦納都是50歲剛出頭，巴雷特50歲都不到，3人都在最高法院歷史上最年輕大法官之列。他們的年齡確保他們可以在令人敬畏的大法官寶座上坐很長時(shí)間，這對于維護(hù)右翼意識形態(tài)在美國司法和政治中的主導(dǎo)地位有著極為深遠(yuǎn)的意義。

一些法律界的評論人士已經(jīng)預(yù)言，未來幾十年里，美國將會徹底告別“沃倫法院”的理想，進(jìn)入一個(gè)“新洛克納時(shí)代”。

所謂“沃倫法院”，即在1954年到1969年間擔(dān)任首席大法官的厄爾·沃倫（Earl Warren）領(lǐng)導(dǎo)下的自由派主導(dǎo)的最高法院。它曾在上世紀(jì)五六十年代做出了一系列具有里程碑的判決先例，在權(quán)力分配方面實(shí)現(xiàn)了對美國社會的重新形塑。其最大的成就便是推翻了支撐種族隔離和種族歧視的法律架構(gòu)，并在弱勢群體、新聞媒體、異議人士等的權(quán)利保障方面邁出了開創(chuàng)性的腳步。對美國的自由派來說，“沃倫法院”是一個(gè)田園詩般的存在；但對于保守派來說，它是揮之不去的噩夢。

而所謂“洛克納時(shí)代”的說法源于聯(lián)邦最高法院在1905年在“洛克納訴紐約州（Lochner v New York）”案中作出的判決，當(dāng)時(shí)法院以5：4的投票結(jié)果認(rèn)定紐約州規(guī)定面包坊工人日最高工資的立法違反了憲法第14修正案的“正當(dāng)程序”條款而無效。在以后長達(dá)40年時(shí)間里，最高法院對聯(lián)邦和州的許多經(jīng)濟(jì)立法進(jìn)行了嚴(yán)格的違憲審查，推翻了立法機(jī)關(guān)和政府出臺旨在保障勞動者福利的許多法令，其中當(dāng)然也包括了對“羅斯福新政”設(shè)置的醒目障礙。因?yàn)檫@個(gè)緣故，那段時(shí)期白宮、國會與最高法院之間關(guān)系緊張。

從更加宏闊的視野來看，反對“沃倫法院”的斗爭自“里根/撒切爾時(shí)代”就已經(jīng)開始。美國最高法院在70年代后期開始逐漸右轉(zhuǎn)，即便沒有完全推翻，也至少大大收縮了“沃倫法院”的許多影響力重大的判決先例的適用范圍。只是在這段時(shí)期里，美國社會和政壇上的左翼進(jìn)步主義勢力也水漲船高，雙方的博弈日趨白熱化和激進(jìn)化。這是審視當(dāng)今美國政治兩極化的一個(gè)法律視角。

從這個(gè)意義上說，即便唐納德·特朗普輸?shù)粝轮艿拇筮x，他仍將欣慰地發(fā)現(xiàn)，自己在美國歷史上比許多獲得連任的總統(tǒng)擁有更大和更持久的影響力。由于他在一個(gè)任期內(nèi)連續(xù)任命了3位保守派大法官，他成功地將聯(lián)邦最高法院打造成一個(gè)保守主義的法律堡壘。不僅如此，他還比大多數(shù)美國總統(tǒng)任命了更多下級法院的法官——目前美國所有在職的上訴法院法官中，有將近三分之一是他任命的。在美國政治日益兩極化、立法機(jī)構(gòu)功能失調(diào)甚至頻繁癱瘓的當(dāng)下和未來一段時(shí)期，司法系統(tǒng)的“最后的堡壘”的作用會更加突出。憑借著這些人事任命，特朗普塑造了下一代人的法律空間。你或許可以說，這個(gè)成就純屬運(yùn)氣，但它是真實(shí)的、巨大的、難以撼動的。