繆因知/文 《中華人民共和國公司法》（下稱“新公司法”）于2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行。新公司法的修改范圍甚廣，本文從以董事職權(quán)為核心的公司治理角度展開分析。限于篇幅，本文僅對若干值得強(qiáng)調(diào)或辨析的新增條款予以探討。

董事會(huì)權(quán)力擴(kuò)大

“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”是股東會(huì)的傳統(tǒng)權(quán)力之一，但新公司法專門規(guī)定這項(xiàng)權(quán)力不再強(qiáng)制由股東會(huì)行使，而是可以通過章程下放給董事會(huì)。與此同時(shí)，新公司法刪除了董事會(huì)“對股東會(huì)負(fù)責(zé)”的字樣，亦不乏意味。

原公司法下，我國施行的是股東對董事的“無因解任主義”，即股東會(huì)可以以多數(shù)決不問理由、不解釋地解任、罷免董事。新公司法則變成“有條件的無因解任主義”。

新公司法規(guī)定：“股東會(huì)可以決議解任董事，決議作出之日解任生效。無正當(dāng)理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償。”股東會(huì)不講理由，甚至大股東基于不正當(dāng)?shù)睦碛商崆傲T免董事的，董事仍然不可抗拒地需要下臺。只不過現(xiàn)在，被解任董事多了一些反擊的權(quán)利，即要求股東會(huì)給出正當(dāng)理由及證據(jù)，否則可以到法院起訴索賠。

這條規(guī)定有些模糊。“股東會(huì)籠統(tǒng)認(rèn)為董事不勝任”的意思表示是否夠用，這還有待對司法實(shí)踐的觀察?？傮w而言，董事要證明股東會(huì)給出的理由不正當(dāng)會(huì)略難一些。

作為公司日常意志的代言人，董事會(huì)也可以決定股東資格的有無。在股東資格方面，新公司法對何時(shí)能確認(rèn)股東資格成立的問題仍然未做結(jié)論。比如在公司新增股本時(shí)，新股東可以行使權(quán)利的起點(diǎn)是認(rèn)繳股本、完成登記抑或其他時(shí)刻，目前可以由各公司自行決定。

在股東資格終止的問題上，此前司法解釋規(guī)定了股東未履行出資義務(wù)時(shí)對其除名的制度，但存在被除名股東本身對此是否有權(quán)表決的疑問。新公司法明確這是公司的權(quán)力，改為由董事會(huì)決議通過股東失權(quán)。異議程序也不同于董事會(huì)決議無效或可撤銷，相對更加快捷。股東對失權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)自接到失權(quán)通知之日起三十日內(nèi)，向法院提起訴訟。對一般的董事會(huì)決議的撤銷之訴，股東可以在決議通過后六十日內(nèi)提出。

董事會(huì)人數(shù)不設(shè)上限

新公司法對有限責(zé)任公司董事會(huì)會(huì)議的程序，施加了原來給股份有限公司的規(guī)則，即董事會(huì)會(huì)議應(yīng)當(dāng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會(huì)作出決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。這兩點(diǎn)不再任由公司章程自定。

新公司法還規(guī)定，未召開董事會(huì)會(huì)議作出決議的，董事會(huì)決議不成立。決議“不成立”在法理上比“可撤銷”還嚴(yán)重。決議可撤銷，也意味著可不撤銷，只要一定期限內(nèi)無人挑戰(zhàn)，就自動(dòng)“洗白”了。而“不成立”意味著法律不承認(rèn)其存在過，更不用說有效。

這意味著公司董事會(huì)開會(huì)需要遵循更加嚴(yán)格的程序，特別是不再能通過董事會(huì)一致同意、分別簽字的方式來形成決議。

新公司法規(guī)定公司股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)召開會(huì)議和表決可以采用電子通信方式，公司章程另有規(guī)定的除外。但這只是說章程可以規(guī)定只能線下開會(huì)，或電子通信方式的會(huì)議限于騰訊會(huì)議、不含微信群的語音群聊等。章程若規(guī)定董事、監(jiān)事可以不開會(huì)，那是無效的。

與此同時(shí)，對有限責(zé)任公司和股份有限公司的董事會(huì)人數(shù)，新公司法也刪除了13人和19人的上限。在理論上，董事會(huì)人數(shù)可以大為膨脹。

但筆者對公司經(jīng)營者的建議是：審慎安排董事。特別是不要把董事職位作為一種人情和榮譽(yù)安排。任何董事都是有平等職權(quán)的，不當(dāng)?shù)?、掛名的、空頭的、不能積極履職的董事，實(shí)際上會(huì)干擾公司的運(yùn)作。

兩種情況尤其值得防范。一種情況是掛名董事太多、且不能積極參會(huì)，導(dǎo)致董事會(huì)會(huì)議到會(huì)法定人數(shù)不足，無法正常舉行。另一種情況是董事長等公司控制人操縱董事會(huì)，安排大量“聽使喚”的空頭董事，專門用于在董事會(huì)上湊人頭、壓制其他真正的董事。這兩種情形都是對公司治理的破壞。

對此，不同公司可以根據(jù)實(shí)際情況，采取兩種策略。一種情況是壓縮董事會(huì)人數(shù)，將董事會(huì)人員限于能實(shí)際積極參與公司治理的人，提高審議效率。另一種相反的情況是，如果不得不安排不少掛名的，但未必每次都能積極參會(huì)的董事（比如有些跨時(shí)區(qū)的跨國公司的中國子公司，會(huì)復(fù)制任命母公司的董事），那就擴(kuò)大董事會(huì)人員，安排可信賴的、參會(huì)可能性高的人員（比如公司的律師等顧問人員），以實(shí)現(xiàn)開會(huì)效率。

董監(jiān)高股權(quán)轉(zhuǎn)讓受到更多限制

新公司法規(guī)定：“股份有限公司董事、監(jiān)事、高級管理人員（董監(jiān)高）在就任時(shí)確定的任職期間，每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五。”這個(gè)規(guī)則并非一種全新的限制，新增的是“就任時(shí)確定的任職期間”。這個(gè)意思是說，董監(jiān)高如果提前辭職甚至被免職，限制期還是原來的任期。

但這種限制有過度之嫌。因?yàn)榧幢阍谏鲜泄局行枰婪断嚓P(guān)人員知悉內(nèi)幕信息后緊急辭職，原公司法已經(jīng)有規(guī)定董監(jiān)高“上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份”。而且，公司法只限制賣出、不限制買入，實(shí)際上也談不上是為了防范內(nèi)幕交易。這只是一種浮于形式地把董監(jiān)高和股東實(shí)現(xiàn)“持股利益綁定”的思路，或者說是證券市場過度防范內(nèi)部人減持的思維向非上市公司蔓延的結(jié)果。

新法定代表人的確定時(shí)限形同虛設(shè)

法定代表人是公司中最重要的職位。一旦法定代表人不能正常履職，基于維持公司經(jīng)營、維護(hù)公司利益的需要，正常公司均會(huì)盡快確定新的法定代表人。新公司法將擔(dān)任法定代表人的權(quán)利，擴(kuò)展到所有董事或經(jīng)理，賦予了公司治理更多的自主靈活性。

新公司法第十條新增規(guī)定：“法定代表人辭任的，公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起三十日內(nèi)確定新的法定代表人。”這條新增規(guī)定似乎只規(guī)定了公司確定新法定代表人的最遲期限。

然而，此條若未被履行，并無相應(yīng)的罰則。三十日不是除斥期間（也稱不變期間，指法律對某種權(quán)利規(guī)定的存續(xù)期間）。就算公司延遲到三十一日甚至更久才確定新的法定代表人，也不影響新法定代表人就任。在不能證明對公司造成直接損失的情形下，股東也很難通過訴訟等方式追究怠于確定新法定代表人的董事或高管的失職責(zé)任。故而，這條實(shí)際上只能算是一種指導(dǎo)性條款。

不僅如此，此項(xiàng)規(guī)定還可能出現(xiàn)反作用。三十日本身不算一個(gè)短時(shí)段，對于一家經(jīng)營活躍的公司而言，雖然新公司法第四十六條不再要求在章程中記載法定代表人的姓名，法定代表人也可以“事實(shí)就任”，但法定代表人缺位三十日肯定會(huì)對公司經(jīng)營造成干擾。例如，新公司法新增規(guī)定：“出資證明書由法定代表人簽名，否則就不能頒發(fā)給股東。”

可第十條如此規(guī)定，等于給公司施加了一個(gè)明確的寬限期。即便相關(guān)人員怠于履行職務(wù)而延遲至第三十日才確定新法定代表人的行為給公司造成了負(fù)面影響，股東等主體也很難因此追究其責(zé)任。

此外，法定代表人不能履職，會(huì)有辭任以外的多種原因，如死亡、失去行為能力、失去人身自由、失蹤失聯(lián)、單方宣告不再履職等。這些情形下重新確定法定代表人，是否應(yīng)當(dāng)參照對辭任情形的規(guī)定，也會(huì)引發(fā)新的疑問。

應(yīng)承認(rèn)審計(jì)委員會(huì)和監(jiān)事會(huì)的可替代、可并存關(guān)系

多年來，學(xué)界一直質(zhì)疑監(jiān)事會(huì)的作用，特別是監(jiān)事的監(jiān)督責(zé)任不宜太重。允許董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)替代監(jiān)事會(huì)，是新公司法的一個(gè)亮點(diǎn)。

新公司法第六十九條規(guī)定：“有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。”第一百二十一條規(guī)定：“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。”

顯然，公司可以選擇設(shè)置董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)來替代、取消監(jiān)事會(huì)。但設(shè)置董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的公司，能否同時(shí)保存監(jiān)事會(huì)呢？筆者認(rèn)為是可以的。

一來，從文義看，法條只說公司可以因此不設(shè)監(jiān)事會(huì)，而沒有說“不得”設(shè)監(jiān)事會(huì)，也沒有規(guī)定公司必須“二選一”。從尊重公司經(jīng)營自由的角度而言，對新公司法應(yīng)當(dāng)盡量做賦權(quán)性而非限權(quán)性的解釋。

二來，從功能看，允許以董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)代替監(jiān)事會(huì)，只是一種抓大放小、精簡公司架構(gòu)、節(jié)省公司成本的方案，審計(jì)委員會(huì)并非能當(dāng)然、全部替代監(jiān)事會(huì)的功能。即便審計(jì)委員會(huì)能有效、完全行使公司財(cái)務(wù)審計(jì)、檢查等工作，按照公司法，監(jiān)事會(huì)仍然有相當(dāng)多其它的職權(quán)。

監(jiān)事會(huì)的有些職權(quán)也是董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)不可能接收的。比如，在不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司中，即便董事會(huì)拒絕股東提出的召開股東會(huì)會(huì)議的請求，股東也不必再向董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)提出請求，后者也無權(quán)獨(dú)立自主召集或接受股東請求并召集股東會(huì)會(huì)議。因此，如果公司愿意同時(shí)設(shè)立審計(jì)委員會(huì)和監(jiān)事會(huì)，也談不上功能重復(fù)或功能沖突。

三來，從歷史看，新公司法對該條款在全國人大常委會(huì)第三次審議稿（下稱“三讀稿”）的措辭有所不同。三讀稿第一百二十五條規(guī)定：“設(shè)審計(jì)委員會(huì)且其成員過半數(shù)為非執(zhí)行董事的股份有限公司，可以不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，審計(jì)委員會(huì)的成員不得擔(dān)任公司經(jīng)理或者財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。”正式的新公司法既然對審計(jì)委員會(huì)的成員資格或者說相對于管理層的獨(dú)立性要求放松了，就更沒有理由認(rèn)為審計(jì)委員會(huì)可以強(qiáng)制代替具有監(jiān)督功能的監(jiān)事會(huì)。

四來，從實(shí)踐看，上市公司已經(jīng)普遍設(shè)立了董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)，并在客觀上和監(jiān)事會(huì)的財(cái)務(wù)檢查功能有所重合。但一般觀點(diǎn)認(rèn)為這并未形成一個(gè)現(xiàn)實(shí)的治理缺陷，反而能起到彼此增強(qiáng)的作用。

五來，從體系看，新公司法第一百七十六條規(guī)定：“國有獨(dú)資公司在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。”這種措辭明顯不同于對一般公司的“可以”式賦權(quán)，而是一種明確的排他式治理機(jī)構(gòu)設(shè)置思路。這也與國有獨(dú)資企業(yè)的特質(zhì)有關(guān)，如股權(quán)關(guān)系簡單、內(nèi)部運(yùn)營結(jié)構(gòu)相對簡單等。

職工代表董事

新公司法規(guī)定：“有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。”所以，雙重制的董事會(huì)無需設(shè)置職工董事，職工多、又是單層制董事會(huì)的公司，必須設(shè)置職工代表。

特別需要說明的是，實(shí)踐中，有的總經(jīng)理也和公司簽訂勞動(dòng)合同，他也算職工。如果這位總經(jīng)理通過職工代表大會(huì)等程序而非股東大會(huì)的程序當(dāng)選為職工代表，也不違法；高管因此成為員工激勵(lì)的對象，也不違法。

不過，董事長是由董事會(huì)選舉出來的一個(gè)職位。公司可以選舉一個(gè)簽過勞動(dòng)合同、但無其他明確崗位的人為董事長，但董事長這個(gè)職位不是公司的工作崗。董事長也完全可以由外部董事、獨(dú)立董事?lián)巍?/p>

實(shí)質(zhì)董事進(jìn)入法律視野

新公司法新增兩項(xiàng)關(guān)于實(shí)質(zhì)董事或所謂影子董事的規(guī)定。第一百八十條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，也對公司有與董事、監(jiān)事、高管一樣的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”第一百九十二條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。”

前一條規(guī)定指向一種常態(tài)的情形，后一條規(guī)定指向一次性的特定事情。第一百九十二條也可以理解為一種獨(dú)立的侵權(quán)行為，就像任何人都可能實(shí)施損害公司或者股東利益的行為。但一來，董事、高管、控股股東等處于更有條件損害公司或者股東利益的地位。二來，對他們施加受信義務(wù)，構(gòu)成了一種更嚴(yán)格的約束。即處于灰色地帶的擦邊行為，對一般人可能不一定構(gòu)成侵權(quán)，但對董事、高管、控股股東可能構(gòu)成違反受信義務(wù)，而可以追責(zé)。

不過，“指示”可能只包含明示的情形，不見得包括暗示等情形，故外部人對此的舉證難度不低。

實(shí)質(zhì)董事只適用于事后實(shí)質(zhì)性追責(zé)，特別是損害賠償。實(shí)質(zhì)董事畢竟不是明面上的董事，對其未在形式上履行董事義務(wù)（如參加董事會(huì)會(huì)議）的問題，不必再另行追責(zé)。

董事對第三人的責(zé)任加強(qiáng)

新公司法增加規(guī)定：“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

此規(guī)則的前半句并不稀奇，《民法典》已經(jīng)規(guī)定任何用人單位的任何工作人員，因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，均由用人單位承擔(dān)責(zé)任。但《民法典》的一般規(guī)則是用人單位先對外承擔(dān)責(zé)任后，再向有故意或重大過失的工作人員進(jìn)行追償。而對具有此類主管過錯(cuò)的公司董事、高管而言，他們可能一開始就會(huì)被判決對外承擔(dān)責(zé)任。換言之，受害人可以直接要他們賠償。“他人”是一個(gè)寬泛的概念，可以包括公司以外的主體，不僅包括債權(quán)人，也可以包括職工，甚至股東等各種主體。所以該規(guī)定存在制度預(yù)設(shè)之外的廣泛潛在價(jià)值，而在將來可以被用于諸多場合之中，包括證券虛假陳述的賠償責(zé)任等。

董事的清算義務(wù)

新公司法修改了對清算義務(wù)人的規(guī)定。

這里分為兩步。第一步是公司符合解散清算的條件，董事為清算義務(wù)人。他們的義務(wù)是在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進(jìn)行清算。第二步是清算義務(wù)人及時(shí)履行清理公司財(cái)產(chǎn)、通知債權(quán)人等清算工作。

所以，一個(gè)股東如果不兼任董事，他對清算的程序性工作本身沒有義務(wù)。董事本來是清算組的當(dāng)然成員，但公司章程可以另有規(guī)定，股東會(huì)決議可以另選他人，比如專職律師。因此，一個(gè)董事如果不是清算組成員，在促使清算組成立后，他也就卸責(zé)了。

全國現(xiàn)在約有五千萬家不再從事實(shí)質(zhì)經(jīng)營、也不進(jìn)行程序性公司活動(dòng)的“僵尸公司”。因此，新公司法增加了強(qiáng)制注銷，新增規(guī)定：“公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷，滿三年未向公司登記機(jī)關(guān)申請注銷公司登記的，公司登記機(jī)關(guān)可以通過國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)予以公告，公告期限不少于六十日。公告期限屆滿后，未有異議的，公司登記機(jī)關(guān)可以注銷公司登記。依照前款規(guī)定注銷公司登記的，原公司股東、清算義務(wù)人的責(zé)任不受影響。”

此處所謂的股東責(zé)任主要指股東本身的“歷史欠債”。一是與出資相關(guān)的責(zé)任（如出資不足、不實(shí)的補(bǔ)足責(zé)任，抽逃出資的返還責(zé)任）；另一種是因?yàn)闉E用股東權(quán)利、“被揭破法人面紗”而產(chǎn)生的責(zé)任，而非股東絕對要對被注銷的公司未清償債務(wù)負(fù)責(zé)。

（作者系南京大學(xué)資產(chǎn)管理產(chǎn)品法律研究基地研究員）