張景盛 景賽/文

《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱“《資管新規(guī)》”）第二十二條對(duì)資管產(chǎn)品嵌套投資進(jìn)行了一定限制，一方面說明嵌套資管產(chǎn)品在監(jiān)管方面、投資人利益保護(hù)方面均存在一定的不利因素，另一方面基于《資管新規(guī)》適用范圍的有限性及時(shí)效性，該限制的適用范圍并不全面，實(shí)踐中新型嵌套資管產(chǎn)品引發(fā)的糾紛及《資管新規(guī)》施行前的遺留問題仍不在少數(shù)。鑒于嵌套資管產(chǎn)品投資路徑的復(fù)雜性、涉及主體的多樣性，如何選擇維權(quán)路徑才能更有效的維護(hù)投資人利益仍是需要探討的話題。

一、向直接投資資管產(chǎn)品的賣方機(jī)構(gòu)主張責(zé)任

向直接投資的資管產(chǎn)品管理人主張違約或侵權(quán)責(zé)任往往是投資人普遍選擇的維權(quán)途徑，一是雙方簽訂有資管合同，權(quán)利義務(wù)明確；二是對(duì)于賣方機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)規(guī)定較為完善，請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)較易確定；三是因?yàn)橘u方機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)的履行，投資者作為直接投資人對(duì)于資管產(chǎn)品的運(yùn)行情況、管理人的違約或侵權(quán)行為更加了解，證據(jù)收集方面更有優(yōu)勢(shì)。

但對(duì)于嵌套資管產(chǎn)品，投資人直接維權(quán)可能存在如下障礙：

首先，上層管理人的資管義務(wù)較輕，往往僅需將投資人的資金投資至下一層資管產(chǎn)品即可，則在投資人的資金已經(jīng)進(jìn)入下一層資管產(chǎn)品的情況下，是否可以要求上層管理人對(duì)于資金在下層產(chǎn)品中的損失承擔(dān)責(zé)任仍存在一定爭(zhēng)議；

其次，由于在投資人發(fā)生損失時(shí)投資人資金可能已經(jīng)不在上層管理人的控制之下，在此情況下直接投資的資管產(chǎn)品就可能存在清算障礙，投資者也可能面臨損失無法確定的問題。對(duì)于上述問題，我們通過對(duì)上海金融法院（2021）滬74民終1743號(hào)判決進(jìn)行學(xué)習(xí)，做如下分析。

（一）上層管理人勤勉盡責(zé)義務(wù)的要求

在（2021）滬74民終1743號(hào)案件中，陳水鑫（基金投資者）與鉅洲公司（基金管理人）簽訂了《基金合同》，投資鉅洲智能制造2018契約型私募股權(quán)投資基金，合同約定的投資策略為“本基金募集資金主要投資于由國(guó)XXXX（執(zhí)行事務(wù)合伙人）、匯XXXX作為普通合伙人發(fā)起設(shè)立的明XXX合伙企業(yè)。根據(jù)合伙協(xié)議的約定，合伙企業(yè)目的主要對(duì)標(biāo)的企業(yè)卓XXX進(jìn)行股權(quán)投資。”具體投資架構(gòu)如下：

基金運(yùn)行過程中，鉅洲公司成為明XXX合伙企業(yè)特殊合伙人，但明XXX合伙企業(yè)并未實(shí)際受讓卓XXX股權(quán)，投資款被挪用而脫離掌控。

法院認(rèn)為在投資、管理階段，鉅洲公司未盡到基金管理人的謹(jǐn)慎勤勉管理義務(wù)。主要表現(xiàn)在：1、鉅洲公司作為合伙企業(yè)非執(zhí)行事務(wù)合伙人、基金管理人享有法律賦予的查閱權(quán)、監(jiān)督權(quán)，然其卻在未審核國(guó)XXXX提供的歷年報(bào)告材料來源以及明XXX的財(cái)務(wù)報(bào)告、資金流水之真實(shí)、準(zhǔn)確、合法的情況下，在其管理報(bào)告中直接引用并作為向投資者介紹基金運(yùn)行情況的依據(jù)，有違基金管理人勤勉、盡責(zé)的管理職責(zé)；2、就基金資金的流向，鉅洲公司未主動(dòng)通過向銀行、XX實(shí)業(yè)查詢等渠道予以核實(shí)審查，僅被動(dòng)接受國(guó)XXXX單方面提供的材料進(jìn)行形式審查......即使從形式審查的角度看，鉅洲公司也未盡到審慎注意義務(wù)，未對(duì)金額不一致的情況提出異議并調(diào)查原因，有違勤勉盡責(zé)管理基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)......。據(jù)此認(rèn)定案涉基金財(cái)產(chǎn)被案外人侵占轉(zhuǎn)移與鉅洲公司有相當(dāng)因果關(guān)系，最終判決鉅洲公司對(duì)投資者陳水鑫遭受的全部損失（本金及利息）承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）損失的確定

（2021）滬74民終1743號(hào)案件中，法院認(rèn)為，根據(jù)鉅洲公司發(fā)布的《臨時(shí)信息披露公告》及庭審查明事實(shí)，案涉基金資產(chǎn)已被案外人惡意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案。其次，《私募基金合同》約定，案涉基金的權(quán)益基礎(chǔ)為明XXX對(duì)卓XXX的股權(quán)收益。現(xiàn)明XXX并未依照基金投資目的取得卓XXX股權(quán)，合同約定的案涉基金權(quán)益無實(shí)現(xiàn)可能。同時(shí)，現(xiàn)實(shí)客觀情況是，募集的基金資產(chǎn)已經(jīng)脫離管理人控制，清算小組也未接管基金財(cái)產(chǎn)。

因此，考慮到基金清算處于停滯狀態(tài)，無法預(yù)計(jì)繼續(xù)清算的可能期限，且無證據(jù)證明清算小組實(shí)控任何可清算的基金財(cái)產(chǎn)，如果堅(jiān)持等待清算完成再行確認(rèn)當(dāng)事人損失，不具有現(xiàn)實(shí)可行性。故法院據(jù)此認(rèn)定當(dāng)事人損失已經(jīng)固定，以投資款、資金占用利息作為損失基數(shù)進(jìn)行賠償。

（三）律師觀點(diǎn)

上述案件為嵌套資管產(chǎn)品中底層產(chǎn)品出現(xiàn)問題導(dǎo)致投資人損失時(shí)追究上層管理人的責(zé)任提供了更為充分的理由，上層管理人僅僅完成約定投資策略的投資行為不能認(rèn)定為履行了相應(yīng)的管理義務(wù)，即使其并非底層資管產(chǎn)品的管理人，但無論是作為底層資管產(chǎn)品的委托人還是私募基金中的普通合伙人，均有監(jiān)督底層資管產(chǎn)品管理人管理行為、查閱相應(yīng)資料的權(quán)利，這些權(quán)利決定了上層資管產(chǎn)品管理人有控制底層產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)的能力，則一定程度上應(yīng)對(duì)底層產(chǎn)品導(dǎo)致的投資人損失承擔(dān)責(zé)任；而對(duì)于損失的產(chǎn)生不應(yīng)僅依據(jù)上層產(chǎn)品的清算情況確定，而應(yīng)綜合考慮資管產(chǎn)品的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)及投資權(quán)益實(shí)現(xiàn)的可能性等因素。

二、向底層管理人主張侵權(quán)責(zé)任

基于合同相對(duì)性的原則，嵌套資管產(chǎn)品中投資人的維權(quán)路徑通常如上所述，即向本層管理人主張違約責(zé)任，或者請(qǐng)求該層管理人向下層管理人主張責(zé)任，但上海金融法院發(fā)布的2022年度典型案例（2022）滬74民終43號(hào)案件對(duì)雙重嵌套資管合同中投資者以侵權(quán)為由在一定條件下直接向次級(jí)投資項(xiàng)目的受托管理人主張權(quán)利提供了路徑。

（一）直接向底層管理人主張侵權(quán)的條件

（2022）滬74民終43號(hào)案件中，資管產(chǎn)品包括兩層架構(gòu)，一是戴某某與華泰證券、聚潮公司簽訂《資管合同》對(duì)A資管計(jì)劃的投資，二是聚潮公司代表A資管計(jì)劃與中科公司簽訂《合伙協(xié)議》，作為有限合伙人對(duì)中科華海的投資。具體架構(gòu)圖如下：

該案中，法院認(rèn)為，作為底層資管產(chǎn)品管理人的中科公司亦應(yīng)對(duì)投資人損失承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，原因在于，聚潮公司與中科公司約定，相互間不起訴也不為投資者提供法律援助，且A資管計(jì)劃已于一審判決前完成清算，即聚潮公司或投資者代表A資管計(jì)劃提起訴訟的基礎(chǔ)已不復(fù)存在，投資者難以通過常規(guī)的途徑尋求救濟(jì)。戴某某在A資管計(jì)劃中的受益權(quán)屬于《侵權(quán)責(zé)任法》所保護(hù)的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，比照第三人侵害債權(quán)的相關(guān)規(guī)則，中科公司作為《資管合同》之外的第三人，知道或者應(yīng)當(dāng)知道債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在，如違反了勤勉盡責(zé)等《中華人民共和國(guó)信托法》規(guī)定的以保護(hù)該權(quán)益為目的的法定義務(wù)，造成投資者合法權(quán)益受到損害的，行為人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

簡(jiǎn)而言之，法院認(rèn)為，本案中突破合同相對(duì)性的條件在于，一是底層管理人知道上層資管關(guān)系存在，二是存在違反以保護(hù)該投資人權(quán)益為目的的法律、法規(guī)及其他規(guī)范性法律文件，或違背公序良俗的侵害行為，造成投資人合法權(quán)益受到損害；三是投資人通過其他途徑無法尋求合理救濟(jì)。

（二）律師觀點(diǎn)

上述典型案例在為投資者維權(quán)提供路徑的同時(shí)也為該路徑設(shè)定了嚴(yán)格的適用條件，法院仍然希望只有在具體案件特殊案情背景下才能謹(jǐn)慎突破合同的相對(duì)性原則。但現(xiàn)實(shí)生活中商業(yè)交易的廣泛程度與復(fù)雜性日益增加，嵌套資管產(chǎn)品中能像上述（2022）滬74民終43號(hào)案件完成上層資管產(chǎn)品清算的情況其實(shí)不多，而“通過其他途徑無法尋求合理救濟(jì)”這一條件也過于嚴(yán)苛且司法實(shí)踐中難以客觀判斷，例如投資人可以向上層管理人主張違約責(zé)任，但上層管理人已經(jīng)沒有履行能力，在此情況下雖然投資人有獲得救濟(jì)的途徑，但實(shí)際上在執(zhí)行過程中沒有辦法真正獲得救濟(jì)，若此時(shí)在審判階段便剝奪了投資者其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的選擇權(quán)，不利于投資者合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，也會(huì)使得嵌套資管產(chǎn)品成為管理人逃避責(zé)任、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的工具。

筆者認(rèn)為，在多層嵌套的資管產(chǎn)品中，不應(yīng)排除投資人要求各層資管產(chǎn)品管理人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的維權(quán)路徑，即使投資人可以直接追究合同相對(duì)方的違約責(zé)任，存在責(zé)任競(jìng)合的情況下，投資人有權(quán)選擇違約路徑還是侵權(quán)路徑。雖然各層資管產(chǎn)品管理之間角色不同，但其共同的任務(wù)是完成投資人的投資目的，此種情況下，所有管理人的行為可以評(píng)價(jià)為一個(gè)侵權(quán)行為，每個(gè)管理人的行為一起構(gòu)成同一案件事實(shí)，在共同侵權(quán)路徑下，更便于查清各管理人間的意思聯(lián)絡(luò)及侵權(quán)事實(shí)并以此認(rèn)定各管理人的責(zé)任，更有利于維護(hù)投資者權(quán)益。

三、嵌套資管產(chǎn)品糾紛中投資人維權(quán)管轄問題

（一）合同當(dāng)事人間的維權(quán)管轄

對(duì)于投資人要求直接投資的資管產(chǎn)品管理人或托管人承擔(dān)違約責(zé)任的維權(quán)方式，毫無疑問應(yīng)當(dāng)受當(dāng)事人簽訂合同約定的管轄條款約束；若投資人要求合同對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在管轄條款明確約定與合同有關(guān)的爭(zhēng)議均受管轄條款約束或存在類似表述的情況下，法院及仲裁也一般均會(huì)尊重當(dāng)事人的約定，認(rèn)為約定管轄條款對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力，例如（2022）京74民終66號(hào)案件。

（二）非合同當(dāng)事人共同侵權(quán)情況下的維權(quán)管轄

首先，法院一般不會(huì)支持投資人在合同約定的管轄機(jī)關(guān)外向共同侵權(quán)當(dāng)事人維權(quán)。法院大多表示，投資人主張的侵權(quán)是因合同而產(chǎn)生，與一般侵權(quán)行為不同，投資人不能一邊依據(jù)資管合同的規(guī)定認(rèn)為非合同當(dāng)事人存在侵權(quán)行為侵犯其在合同項(xiàng)下的權(quán)利，一邊反對(duì)非合同當(dāng)事人受資管合同約定的管轄條款的約束，例如（2021）京02民終6146號(hào)案件、（2021）京民終352號(hào)案件等。

其次，仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)于仲裁協(xié)議是否可以擴(kuò)張至約束未簽署仲裁協(xié)議的其他共同侵權(quán)人這一問題上仍存在一定爭(zhēng)議。部分仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為，基于仲裁的相對(duì)性原理，仲裁協(xié)議僅在合同當(dāng)事人之間具有約束力，對(duì)其他侵權(quán)人則不應(yīng)申請(qǐng)仲裁，只有通過法院訴訟，即可能出現(xiàn)同一侵權(quán)糾紛由法院和仲裁機(jī)構(gòu)分開進(jìn)行審理的可能性，這種情況就可能會(huì)導(dǎo)致兩機(jī)構(gòu)在案件事實(shí)認(rèn)定、責(zé)任分擔(dān)及裁判結(jié)果等方面的偏差，從而影響投資人的權(quán)益。故管轄問題也應(yīng)成為投資人選擇維權(quán)方式的考慮因素，如若約定仲裁機(jī)構(gòu)無法接受對(duì)非合同當(dāng)事人共同侵權(quán)的仲裁申請(qǐng)，出于程序利益及實(shí)體利益的考慮，投資人均應(yīng)重新考慮維權(quán)方式。

作者簡(jiǎn)介：

張景盛，北京德和衡（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人。擅長(zhǎng)領(lǐng)域：公司、國(guó)資國(guó)企、金融和銀行、私募基金、票據(jù)。擁有二十年以上法律工作經(jīng)驗(yàn)，先后為多家大型國(guó)企及政府機(jī)構(gòu)提供法律服務(wù)。長(zhǎng)期深耕于私募基金領(lǐng)域，在私募基金管理人登記及產(chǎn)品備案、私募基金合規(guī)監(jiān)管、投資并購(gòu)、私募基金爭(zhēng)議解決領(lǐng)域取得了豐碩的業(yè)績(jī)。在票據(jù)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，在票據(jù)公示催告、票據(jù)權(quán)利訴訟及通過協(xié)商等非訴訟方式實(shí)現(xiàn)票據(jù)權(quán)利均有成功的案例，尤其擅長(zhǎng)辦理涉及保兌倉(cāng)、廠商銀等業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的多份票據(jù)、多方當(dāng)事人的復(fù)雜票據(jù)關(guān)系疑難案件處理，在此類案件的辦理方面有豐富的經(jīng)驗(yàn)。

景賽，北京德和衡（青島）律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，擅長(zhǎng)領(lǐng)域：公司業(yè)務(wù)、爭(zhēng)議解決、私募基金。自從業(yè)以來，景賽律師先后參與提供多家國(guó)企、央企及大型企業(yè)集團(tuán)常年法律服務(wù)，且擅長(zhǎng)民商事案件的訴訟及復(fù)雜案件的系統(tǒng)性處理等，在房地產(chǎn)銷售及租賃、建設(shè)工程、公司法律事務(wù)等民商事領(lǐng)域的重大、復(fù)雜糾紛處理中有較為豐富的經(jīng)驗(yàn)及專業(yè)知識(shí)。