樊森英 陳亮/文

由于“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的理念影響，加之認(rèn)繳制的出現(xiàn)，近年來有大量的企業(yè)注冊(cè)成立。在這眾多的企業(yè)當(dāng)中，有不少企業(yè)為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，選擇一個(gè)不參與公司實(shí)際經(jīng)營管理的人擔(dān)任法定代表人。

而被選為擔(dān)任法定代表人的人也會(huì)基于各種各樣的原因，比如領(lǐng)導(dǎo)要求、親戚要求、給予報(bào)酬等，同意擔(dān)任不參與管理和經(jīng)營的法定代表人。此為“掛名法定代表人”，該法定代表人不參與公司的任何管理或者經(jīng)營，公司利用其身份制作的法人章、簽字章，均保留在公司，不歸法定代表人本人保管。

擔(dān)任法定代表人容易，辭任卻不容易。辭任的一般流程是需要公司的股東會(huì)同意，并且需要有新的人替代，才能夠在市監(jiān)局完成變更。如果遇到公司陷入僵局、股東失聯(lián)、股東不予配合時(shí)，掛名法定代表人應(yīng)該怎么辦？掛名法定代表人究竟有多大的風(fēng)險(xiǎn)？筆者將結(jié)合自身承辦的案例以及實(shí)務(wù)觀點(diǎn)進(jìn)行分析。

一、風(fēng)險(xiǎn)分析

1.刑事責(zé)任

《中華人民共和國刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！缎谭ā返谌粭l規(guī)定，單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。此處“直接負(fù)責(zé)的主任人員”通常是指單位的主管負(fù)責(zé)人，包括法定代表人、實(shí)際控制人等。

由此可以看出，如果公司實(shí)施了單位犯罪行為，公司的法定代表人作為主管人員，在某些情形下也需要承擔(dān)刑事責(zé)任，并可能被采取強(qiáng)制措施。

2.民事責(zé)任

一般來說，法定代表人以法人名義或者執(zhí)行職務(wù)行為的后果，由法人承擔(dān)。但如果法定代表人存在過錯(cuò)的，需要承擔(dān)責(zé)任。另外，在法人對(duì)外舉債且無法償還時(shí)，法院在強(qiáng)制執(zhí)行過程中，可以對(duì)法定代表人采取列為失信被執(zhí)行人名單以及限制高消費(fèi)等措施，這會(huì)大大影響法定代表人的日常生活和出行。

3.行政責(zé)任

作為掛名法定代表人，通常是不參與公司的日常經(jīng)營和管理，那么在這個(gè)過程中，公司一旦進(jìn)行了某些違法活動(dòng)被查收時(shí)，法定代表人可能會(huì)需要承擔(dān)責(zé)任。比如公司以虛假材料獲得商事登記時(shí)，一旦查實(shí)，市場(chǎng)監(jiān)督管理局可能會(huì)對(duì)法定代表人進(jìn)行罰款。

二、實(shí)務(wù)觀點(diǎn)

1.變更法定代表人的請(qǐng)求是否可以受理？

在最高人民法院審理的（2020）最高法民再88號(hào)案件中，法院認(rèn)為，王惠廷該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求系基于其已離職之事實(shí)，請(qǐng)求終止其與賽瑞公司之間法定代表人的委任關(guān)系并辦理法定代表人變更登記，該糾紛屬平等主體之間的民事爭議。根據(jù)王惠廷所稱其自2011年5月30日即已從賽瑞公司離職，至今已近9年，足見賽瑞公司并無自行辦理法定代表人變更登記的意愿。

因王惠廷并非賽瑞公司股東，其亦無法通過召集股東會(huì)等公司自治途徑，就法定代表人的變更事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商后作出決議。若人民法院不予受理王惠廷的起訴，則王惠廷因此所承受的法律風(fēng)險(xiǎn)將持續(xù)存在，而無任何救濟(jì)途徑。故，本院認(rèn)為，王惠廷對(duì)賽瑞公司辦理法定代表人變更登記的訴訟請(qǐng)求具有訴的利益，該糾紛系平等主體之間的民事爭議，屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。

因此在當(dāng)事人無法通過自治途徑進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，法院應(yīng)該予以受理。

2.變更法定代表人的請(qǐng)求是否可以支持？

（1）可以支持

參考案例....在案例（2020）粵0491民初705號(hào)中，法院認(rèn)為：原告接受被告中合四方公司的委托擔(dān)任該公司的董事長和法定代表人，雙方的法律關(guān)系于屬于合同法上的委托關(guān)系。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第四百一十條“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同”的規(guī)定，原告有權(quán)解除其與被告中合四方公司的委托合同關(guān)系。

因此，被告中合四方公司應(yīng)當(dāng)滌除原告在登記機(jī)關(guān)的董事長和法定代表人事項(xiàng)。但由于工商登記機(jī)關(guān)才是上述事項(xiàng)的法定登記部門，因此，原告僅能請(qǐng)求被告中合四方公司在工商行政部門滌除董事長和法定代表人的登記事項(xiàng)。

參考案例....在案例（2019）粵0113民初8712號(hào)中，法院認(rèn)為：《中華人民共和國公司法》第十三條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?！惫痉]有規(guī)定什么人可以成為董事，但根據(jù)方便原則，董事與公司之間一般都有一定的法律關(guān)系，如投資關(guān)系、勞動(dòng)合同關(guān)系或委托代理關(guān)系。

本案中，苗海江與華信高地公司沒有投資關(guān)系，也沒有勞動(dòng)合同關(guān)系，其出任華信高地公司的執(zhí)行董事是基于華信高地公司的股東深圳華信公司的推薦，而深圳華信公司的推薦，又是基于苗海江與深圳華信公司的勞動(dòng)合同關(guān)系，那么，華信高地公司與苗海江之間是基于委托代理關(guān)系而出任執(zhí)行董事以及法定代表人一職。

現(xiàn)在，苗海江與深圳華信公司的勞動(dòng)合同關(guān)系已終止，苗海江以此為由要求解除出任執(zhí)行董事以及法定代表人的委托代理關(guān)系并無不妥，本院予以支持。

（2）不予支持

在案例（2016）京0105民初61128號(hào)中，法院認(rèn)為：寰亞公司系依據(jù)《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國公司法》及中國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定成立有限責(zé)任公司，故本案應(yīng)當(dāng)適用內(nèi)地法律。

《中華人民共和國公司法》第三十七條第一款第（二）規(guī)定股東會(huì)行使下列職權(quán)："選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)"，寰亞公司章程亦規(guī)定："公司設(shè)董事會(huì)，成員為三人，由股東委派產(chǎn)生。董事任期三年，任期屆滿，可連選連任。董事會(huì)設(shè)董事長一人，董事長為公司法定代表人由股東委派產(chǎn)生，任期三年"，現(xiàn)黑砂公司未免除萬志光的董事長和法定代表人職務(wù)，亦未向寰亞公司委派新的董事長和法定代表人，萬志光要求寰亞公司不再將其登記為公司法定代表人，于法無據(jù)，本院不予支持。

參考案例....在案例（2019）粵0304民初48597號(hào)號(hào)中，法院認(rèn)為：法定代表人對(duì)外代表公司?！豆痉ā返谑龡l的規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第七條規(guī)定，有限責(zé)任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)召開會(huì)議作出決議，而原法定代表人不能或者不履行職責(zé)，致使股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)不能依照法定程序召開的，可以由半數(shù)以上的董事推選一名董事或者由出資最多或者持有最大股份表決權(quán)的股東或其委派的代表召集和主持會(huì)議，依法作出決議。

由此可見，公司法定代表人的產(chǎn)生屬于公司的內(nèi)部治理，而本案中，圣世云商公司雖對(duì)變更法定代表人不持異議，但并未提交證據(jù)證明其已經(jīng)產(chǎn)生了新的法定代表人，范嘉東主張滌除法定代表人登記事項(xiàng)缺乏法律依據(jù)，亦不具備現(xiàn)實(shí)條件，本院依法不予支持。

三、律師建議

綜合上述案例可以看出，法院對(duì)于是否可以滌除法定代表人的裁判觀點(diǎn)并不一致。但根據(jù)不同法院的裁判觀點(diǎn)，對(duì)于掛名法定代表人請(qǐng)求變更登記時(shí)，需要注意以下幾個(gè)方面：

1.舉證證明與公司已無實(shí)際關(guān)系。首先，舉證證明自己已經(jīng)從公司離職，包括提交離職證明、辭職申請(qǐng)書等；其次舉證證明自己已未參與公司的日常經(jīng)營和決策，與公司并無關(guān)聯(lián)。

2.舉證證明已窮盡全部救濟(jì)途徑。包括：舉證證明自己無法召集股東會(huì)無法獲得有效的股東會(huì)決議；舉證證明已向公司多次要求在一定時(shí)期內(nèi)變更法定代表人、已向公司登記機(jī)關(guān)提出過變更申請(qǐng)等。

3.舉證證明已有繼任的法定代表人人選。如果公司已經(jīng)選出了新的法定代表人，僅僅是因?yàn)楦鞣N原因尚未辦理變更登記的，也應(yīng)該提供這方面的證據(jù)，表明變更法定代表人具有一定的事實(shí)基礎(chǔ)。

四、結(jié)語

綜合上文可以看出，掛名法定代表人風(fēng)險(xiǎn)極高，首先應(yīng)該拒絕擔(dān)任掛名的法定代表人。如果已經(jīng)擔(dān)任，那么在與公司或?qū)嵖厝送耆粣呵?，?yīng)該與公司或?qū)嵖厝诉M(jìn)行協(xié)商和溝通，并從以上三個(gè)方面收集并保留相關(guān)的關(guān)鍵性證據(jù)。以便在最后必須訴諸訴訟解決時(shí)，能夠進(jìn)行有效的舉證。

作者簡介：

樊森英，德和衡（前海）聯(lián)營律師事務(wù)所副主任，擅長跨境電商、貿(mào)易救濟(jì)、國際貿(mào)易糾紛等，曾任阿里巴巴國際站風(fēng)控負(fù)責(zé)人、唯品會(huì)電子商務(wù)公司法務(wù)總監(jiān)等，在涉外爭議解決、跨境交易以及互聯(lián)網(wǎng)電商領(lǐng)域具有豐富的法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)。

陳亮，德和衡（前海）聯(lián)營律師事務(wù)所聯(lián)席合伙人，南山區(qū)“雙創(chuàng)”法律服務(wù)中心（前海片區(qū)）高級(jí)法律導(dǎo)師。擅長領(lǐng)域：公司股權(quán)架構(gòu)、公司治理及企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范、跨境法律事務(wù)。