張美萍、張陽、張澄澄/文

近年來，全球生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)規(guī)模持續(xù)保持上升態(tài)勢(shì)，《“十四五”生物經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃》將生物醫(yī)藥領(lǐng)域列為優(yōu)先發(fā)展的四大重點(diǎn)領(lǐng)域之一。3月5日，政府工作報(bào)告也要求加快前沿新興氫能、新材料、創(chuàng)新藥等產(chǎn)業(yè)發(fā)展，積極打造生物制造、商業(yè)航天、低空經(jīng)濟(jì)等新增長(zhǎng)引擎。

我們結(jié)合生物醫(yī)藥行業(yè)投資過程中法律關(guān)注的核心，分別從技術(shù)、人員、股權(quán)架構(gòu)、股東權(quán)利以及退出路徑等五個(gè)方面、十個(gè)要點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)析。本期以技術(shù)、核心人員涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)為關(guān)注點(diǎn)進(jìn)行分析。

對(duì)于技術(shù)型企業(yè)而言，將關(guān)鍵技術(shù)控制力及研發(fā)穩(wěn)定性保障稱之為投資人所關(guān)注的第一要義也不為過，因此，我們需從靜態(tài)角度關(guān)注目標(biāo)公司對(duì)關(guān)鍵技術(shù)的控制力，從動(dòng)態(tài)層面保證核心技術(shù)人員的研發(fā)穩(wěn)定性。

一、關(guān)鍵技術(shù)控制力

1、專利權(quán)與權(quán)利限制

必須指出的是，生物醫(yī)藥領(lǐng)域作為新興技術(shù)領(lǐng)域，其相較于傳統(tǒng)科技產(chǎn)業(yè)雖存在相當(dāng)?shù)募夹g(shù)藍(lán)海與創(chuàng)新潛力，但在部分領(lǐng)域仍然存在行業(yè)技術(shù)限制與技術(shù)壁壘；在部分頭部開發(fā)領(lǐng)域，歐美國家已有相當(dāng)數(shù)量主體建立了較高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)壁壘及專業(yè)布局封鎖，境內(nèi)技術(shù)企業(yè)突破存在一定難度，雖存在通過不同管線及開發(fā)邏輯繞開專利壁壘的可能，但是仍然存在對(duì)應(yīng)的技術(shù)限制與專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

客觀而言，創(chuàng)新是第一競(jìng)爭(zhēng)力，因此妥善評(píng)估企業(yè)實(shí)際研發(fā)能力及研發(fā)管線對(duì)于投資者而言至關(guān)重要，必要時(shí)可聘請(qǐng)專業(yè)的商業(yè)盡職調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)目前現(xiàn)有的專利技術(shù)進(jìn)行全面評(píng)估，全面了解目標(biāo)公司的專利檢索與預(yù)警機(jī)制，關(guān)注國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展態(tài)勢(shì)和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手研發(fā)動(dòng)向，對(duì)產(chǎn)品采取規(guī)避設(shè)計(jì)的開發(fā)策略。同時(shí)，投資者也應(yīng)關(guān)注企業(yè)現(xiàn)有的專利布局與產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，是否有對(duì)不同技術(shù)的全方位、多角度的專利布局保護(hù)，是否通過多個(gè)專利對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手難以繞開的專利組合，是否有全面保護(hù)企業(yè)核心技術(shù)、建立專利壁壘。

2、專利與商業(yè)秘密：核心技術(shù)的保護(hù)路徑

生物醫(yī)藥領(lǐng)域的開發(fā)另一特征是復(fù)雜的委托及聯(lián)合開發(fā)模式與外部機(jī)構(gòu)強(qiáng)依賴，有相當(dāng)數(shù)量的目標(biāo)公司實(shí)際控制人或核心技術(shù)人員具有院校、科研機(jī)構(gòu)北京或?qū)嶋H任職于外部機(jī)構(gòu)。目標(biāo)公司與院校及科研機(jī)構(gòu)簽訂委托開發(fā)協(xié)議等現(xiàn)象極為普遍。

在此背景下，技術(shù)的權(quán)利劃分便成了一個(gè)需要關(guān)注的重點(diǎn)問題。一種典型現(xiàn)象是通過委托開發(fā)協(xié)議約定合作雙方共同原創(chuàng)研發(fā)并申請(qǐng)專利、藥物新品種等，權(quán)益最終歸雙方共有。但是，需要指出的是，具體雙方未來共同研發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在可能涉及目標(biāo)公司的核心技術(shù)或核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)的可能性，并進(jìn)一步影響目標(biāo)公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)立性及關(guān)鍵技術(shù)控制力。

需要提示投資者的是，對(duì)于部分仍處于技術(shù)研發(fā)初期或中期階段的技術(shù)，對(duì)于目標(biāo)公司與外部機(jī)構(gòu)的合作，基于合作模式的差異，存在下述需關(guān)注的重點(diǎn)問題：

（1）研發(fā)外包模式：外部機(jī)構(gòu)的選擇、確定及管理機(jī)制的合規(guī)性，外部機(jī)構(gòu)企業(yè)的合法資質(zhì)、研發(fā)外包機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與成果的評(píng)價(jià)體系及其合理性；研發(fā)成果的歸屬問題，外部機(jī)構(gòu)和合作研發(fā)事項(xiàng)是否存在糾紛或潛在糾紛等；

（2）合作研發(fā)模式：是否存在與高校、科研機(jī)構(gòu)、其他研發(fā)公司、下游客戶等進(jìn)行合作研發(fā)的情況；研究成果權(quán)屬劃分、商業(yè)利益劃分；是否對(duì)外部技術(shù)人員存在依賴。

3、委托/聯(lián)合開發(fā)與外部機(jī)構(gòu)依賴

生物醫(yī)藥領(lǐng)域開發(fā)的另一特征是復(fù)雜的委托及聯(lián)合開發(fā)模式與外部機(jī)構(gòu)強(qiáng)依賴，有相當(dāng)數(shù)量的目標(biāo)公司實(shí)際控制人或核心技術(shù)人員具有院校、科研機(jī)構(gòu)背景或?qū)嶋H任職于外部機(jī)構(gòu)。目標(biāo)公司與院校及科研機(jī)構(gòu)簽訂委托開發(fā)協(xié)議等現(xiàn)象極為普遍。

在此背景下，技術(shù)的權(quán)利劃分便成了一個(gè)需要關(guān)注的重點(diǎn)問題。一種典型現(xiàn)象是通過委托開發(fā)協(xié)議約定合作雙方共同原創(chuàng)研發(fā)并申請(qǐng)專利、藥物新品種等，權(quán)益最終歸雙方共有。

需要提示投資者的是，對(duì)于部分仍處于技術(shù)研發(fā)初期或中期階段的技術(shù)，對(duì)于目標(biāo)公司與外部機(jī)構(gòu)的合作，基于合作模式的差異，存在下述需關(guān)注的重點(diǎn)問題：

（1）研發(fā)外包模式：外部機(jī)構(gòu)的選擇、確定及管理機(jī)制的合規(guī)性，外部機(jī)構(gòu)企業(yè)的合法資質(zhì)、研發(fā)外包機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)與成果的評(píng)價(jià)體系及其合理性；研發(fā)成果的歸屬問題，外部機(jī)構(gòu)和合作研發(fā)事項(xiàng)是否存在糾紛或潛在糾紛等；

（2）合作研發(fā)模式：是否存在與高校、科研機(jī)構(gòu)、其他研發(fā)公司、下游客戶等進(jìn)行合作研發(fā)的情況；研究成果權(quán)屬劃分、商業(yè)利益劃分；是否對(duì)外部技術(shù)人員存在依賴等。

4、非自有技術(shù)的權(quán)利來源路徑

此外，在實(shí)踐中，也存在部分目標(biāo)公司所使用的技術(shù)非自有技術(shù)，而是通過技術(shù)授權(quán)或收購其他主體取得的。在這一情況下，投資者需特別關(guān)注權(quán)利的來源路徑，尤其是在涉及收購其他主體進(jìn)而取得關(guān)鍵技術(shù)控制力的情形下，要特別注意股權(quán)收購的有效性和收購人對(duì)第三方主體的實(shí)際控制力。

二、核心人員穩(wěn)定性

除了靜態(tài)上對(duì)關(guān)鍵技術(shù)的控制力，投資者還應(yīng)從動(dòng)態(tài)角度全面評(píng)估目標(biāo)公司核心人員與研發(fā)的穩(wěn)定性。

1、技術(shù)人員的法律關(guān)系及穩(wěn)定性

目前，在實(shí)踐中，目標(biāo)公司與核心技術(shù)人員在事實(shí)層面上常見的法律關(guān)系以勞動(dòng)關(guān)系及顧問關(guān)系為主。

（1）與目標(biāo)公司簽訂勞動(dòng)合同的核心技術(shù)人員

整體而言，對(duì)于與目標(biāo)公司已簽訂勞動(dòng)合同或可能未來與目標(biāo)公司簽訂勞動(dòng)合同的核心技術(shù)人員，投資人需特別關(guān)注目標(biāo)公司與核心技術(shù)人員簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議情況。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十四條規(guī)定，競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?！Ｔ诮獬蛘呓K止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競(jìng)業(yè)限制期限，不得超過二年。在實(shí)踐過程中，也存在部分核心技術(shù)人員離職后違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，實(shí)際對(duì)公司研發(fā)管線造成重大不良影響的情形，因此，投資人需結(jié)合目標(biāo)公司整體研發(fā)計(jì)劃與時(shí)間安排，謹(jǐn)慎評(píng)估競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的實(shí)際效果與研發(fā)計(jì)劃的穩(wěn)定性。

（2）通過顧問協(xié)議或者其他途徑向目標(biāo)公司提供研發(fā)服務(wù)的核心技術(shù)人員

同時(shí)，實(shí)務(wù)中還會(huì)出現(xiàn)核心技術(shù)人員雖向目標(biāo)公司提供技術(shù)支持，但實(shí)際勞動(dòng)關(guān)系不在目標(biāo)公司，目標(biāo)公司通過顧問協(xié)議等尋求技術(shù)支持，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，該人員勞動(dòng)關(guān)系在外部機(jī)構(gòu)處的情況。部分目標(biāo)公司還會(huì)通過股權(quán)激勵(lì)的方式進(jìn)一步綁定外部技術(shù)人員。

但是，必須指出的是，此種合作模式受外部機(jī)構(gòu)影響極大。一旦目標(biāo)公司與外部機(jī)構(gòu)的合作發(fā)生變化，對(duì)應(yīng)技術(shù)人員將極有可能停止對(duì)目標(biāo)公司的技術(shù)研發(fā)服務(wù)，屆時(shí)，原有的技術(shù)研發(fā)管線和進(jìn)程將受到巨大影響。同時(shí)，必須指出，核心技術(shù)人員一旦任職于外部機(jī)構(gòu)，將不可避免地受到外部機(jī)構(gòu)的競(jìng)業(yè)限制、保密制度的管理及影響，其實(shí)際服務(wù)效果也將因此處于不可知的狀態(tài)。對(duì)前述相關(guān)事項(xiàng)，投資者應(yīng)特別關(guān)注，并基于此有針對(duì)性地設(shè)置回購條款等。

2、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)益劃分

核心技術(shù)人員的另一重要事項(xiàng)在于其是否在任職前存在權(quán)屬不定的職務(wù)發(fā)明。《中華人民共和國專利法》第六條第一款規(guī)定：“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。該單位可以依法處置其職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利和專利權(quán)，促進(jìn)相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施和運(yùn)用。”

實(shí)踐中，基于研發(fā)時(shí)間表，很多情況下核心技術(shù)人員在加入目標(biāo)公司后，往往會(huì)面臨其在目標(biāo)公司進(jìn)行科研服務(wù)中涉及的技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于職務(wù)發(fā)明的情形，從而產(chǎn)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的可能。

對(duì)于可能存在這一權(quán)利糾紛的目標(biāo)公司，投資人應(yīng)特別關(guān)注核心人員及對(duì)應(yīng)技術(shù)是否有可能被認(rèn)定為職務(wù)發(fā)明的風(fēng)險(xiǎn)，可關(guān)注核心技術(shù)人員在原單位/外部機(jī)構(gòu)是否擔(dān)任研發(fā)部門重要職務(wù)，是否在核心技術(shù)文件設(shè)計(jì)圖紙中簽字，是否署名等；同時(shí)，也要關(guān)注核心技術(shù)人員是否為原單位/外部機(jī)構(gòu)核心發(fā)明專利的唯一發(fā)明人，而該唯一發(fā)明專利在目標(biāo)公司中又存在實(shí)際應(yīng)用場(chǎng)景等。

對(duì)于部分未進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系變化的外部機(jī)構(gòu)核心技術(shù)人員，投資人可就其在目標(biāo)公司進(jìn)行技術(shù)研發(fā)的事項(xiàng)，如有可能，要求其所在單位同意其為目標(biāo)公司進(jìn)行科研，目前為目標(biāo)公司進(jìn)行的研發(fā)不屬于職務(wù)發(fā)明進(jìn)行說明；且在投資協(xié)議中，要求目標(biāo)公司、核心股東承諾其研發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不存在權(quán)屬爭(zhēng)議、不存在職務(wù)發(fā)明的情形。

?作者簡(jiǎn)介

張美萍，二級(jí)律師，北京德和衡（青島）律師事務(wù)所支部書記、高級(jí)權(quán)益合伙人、所主任。司法部全國千名涉外律師人才，最高人民檢察院民事行政案件咨詢專家，山東省人民政府法律顧問專家?guī)斐蓡T，山東省律師協(xié)會(huì)第十屆理事會(huì)常務(wù)理事，山東省律師協(xié)會(huì)涉外爭(zhēng)議解決委員會(huì)主任，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律專業(yè)合作碩士生指導(dǎo)教師，中國國際商會(huì)青島商會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，青島仲裁委員會(huì)國際貿(mào)易仲裁院院長(zhǎng)，青島市律師協(xié)會(huì)國際商事與投資委員會(huì)副主任等。承辦的部分境內(nèi)外重大爭(zhēng)議解決、投融資并購案例獲得省、市律協(xié)優(yōu)秀案例表彰。服務(wù)客戶主要為國資國企、上市公司等，專注公司法律事務(wù)、跨境投融資與并購、國際貿(mào)易、境內(nèi)外重大民商事爭(zhēng)議解決等，在該等領(lǐng)域有豐富業(yè)績(jī)。

張陽，三級(jí)律師，北京德和衡（青島）律師事務(wù)所高級(jí)聯(lián)席合伙人。執(zhí)業(yè)以來，辦理了大量的訴訟案件和非訴訟事務(wù)，服務(wù)過的客戶包括賽輪集團(tuán)、青島金水控股集團(tuán)有限公司，青島財(cái)通集團(tuán)、某港口國際貿(mào)易集團(tuán)、青島西海岸新區(qū)融合控股集團(tuán)有限公司、青島西海岸發(fā)展（集團(tuán)）有限公司等。

張澄澄，服務(wù)過的客戶包括山東港口集團(tuán)、山東港口國際貿(mào)易集團(tuán)、山東港口金融控股有限公司、青島港QQCT、青島財(cái)通集團(tuán)、青島云路先進(jìn)材料技術(shù)股份有限公司、青島云路新能源科技有限公司等。