金澤剛/文 近日，國家衛(wèi)健委公告，自2023年1月8日起對新冠實施“乙類乙管”。就在防控新政實施的前一天，五部門聯(lián)合出臺了《關于適應新階段疫情防控政策調(diào)整依法妥善辦理相關刑事案件的通知》，明確自2023年1月8日起，對違反疫情預防措施的行為，不再以刑法第330條妨害傳染病防治罪定罪處罰。目前正在辦理的案件，行為人處于被羈押狀態(tài)的，應當依法及時解除羈押強制、措施。

早在2020年初，兩高兩部出臺《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，規(guī)定拒絕執(zhí)行防控措施引起疫情傳播或者有傳播嚴重危險的，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。同時，刑法還進行了一次修改，將構成妨害傳染病防治罪需要造成甲類傳染病傳播風險擴張到了造成依法按照甲類管理的傳染病傳播風險也算。

由此，全國各地出現(xiàn)了一批因違反新冠疫情防控措施被判刑的案件，這種現(xiàn)象一直持續(xù)到2022年底。如今新冠疫情恢復到“乙類乙管”，對刑事案件的處理必然發(fā)生重大影響。一方面，對于尚未生效判決的在辦案件，根據(jù)我國刑法“從舊兼從輕”原則的規(guī)定，應當撤案或者直接宣判無罪。這點五部門出臺的意見已明確給出了處理方案。

需要討論的是，對于那些已經(jīng)作出生效判決的行為人，他們能不能也要求法院撤銷有罪判決呢？這就涉及到刑法溯及力與既判力孰高孰低的問題了。根據(jù)刑法第12條第2款“本法實行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”的規(guī)定，也就是說，在我國既判力高于溯及力，即便新法認為不是犯罪，舊法認為是犯罪，已經(jīng)生效的判決也繼續(xù)有效。

不僅如此，已生效判決能否撤銷，還牽涉到刑事訴訟法的再審問題。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，已經(jīng)生效的判決只有在事實錯誤、證據(jù)不足、法律適用錯誤、嚴重程序違法、法官貪贓枉法五種情況下，法院必須主動或者根據(jù)申訴重新審判。所以，這類案件能不能撤銷，原則上應該圍繞這五點進行判斷。

與能否撤銷涉疫案件關聯(lián)最為密切的應當是如何適用法律，除了極少數(shù)可能存在的依法本應無罪、卻擴大化以有罪論處，需要依法糾正的之外，大多數(shù)案件一般不存在事實錯誤、證據(jù)不足、嚴重程序違法、法官貪贓枉法的情況。這就引發(fā)了一個問題：因為“乙類乙管”的新規(guī)影響到了罪與非罪，一樣的行為原先是犯罪，現(xiàn)在不是犯罪了，能不能說原先的判決適用法律錯誤就是問題。

根據(jù)1997年最高院《關于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第10條規(guī)定，再審案件適用行為時的法律。2020年國家衛(wèi)健委“乙類甲管”的公告是依據(jù)《傳染病防治法》第4條“乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預防、控制措施的，由國務院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務院批準后予以公布、實施”規(guī)定依法作出的，主體、法律依據(jù)、程序都很正當，且刑法第330條也明確規(guī)定了“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施”的要件，所以，從刑法第330條規(guī)定的理解上并沒有理由撤銷生效判決。

在刑法理論上，像這種依據(jù)前置法判斷罪與非罪的犯罪，通常稱之為“行政犯”。對于行政犯來說，行政規(guī)定成為依照刑法定罪量刑的重要前提，但畢竟前置性行政規(guī)定的制定更多考慮的是行政管理，而不是刑法制裁的需要，因此，對此爭議，有學者呼吁，應當堅持刑法獨立評價，將一些表面上違反了前置法，看似符合犯罪構成要件的行為不評價為犯罪。但筆者并不贊同這樣的主張，對已裁判生效的案件，不能因為新法實施而予以改判。

除了法律需要穩(wěn)定性這個重要理由之外，對從舊兼從輕原則的適用也不可能無限擴張。該原則適用的前提是針對正在辦理的案件，對行為時的法律與裁判時的法律予以比較，擇輕適用之。而不是在判決生效后再來比較新舊法律的輕重。否則，就使司法判決始終可能處于不確定狀態(tài)，一旦法官審理案件時總要懷疑會不會有新法出現(xiàn)，這就直接有損司法的權威。

而且，防疫政策改變說明新冠疫情在不斷變異，如今致病力相對之前大幅度降低，也就是說前后違反抗疫措施的行為并非具有相同危害性。疫情開始之初，我們對新冠病毒了解還不夠深入，且在它致病能力很高的情況下，為保障公共衛(wèi)生安全與人民群眾的身體健康，才將這些違反疫情防控行為予以定罪處罰，這不僅符合犯罪的本質(zhì)特征，也符合刑罰預防和打擊犯罪的目的。

誠然，一個人被打上犯罪標簽對其本人及家庭成員的影響都非常深遠，在防疫政策調(diào)整的當下，對于生效案件開展復查工作還是必要的。但這種復查不是為了翻案，除了對確有錯誤的案件依據(jù)審判監(jiān)督程序予以糾錯外，對于其他大多數(shù)進入刑罰執(zhí)行程序的案件，考慮到法律的確發(fā)生了變化，對犯罪人有必要施以救濟措施，比如，刑法規(guī)定的假釋條件是“被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行十三年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。”

照此規(guī)定，可以將現(xiàn)在新法的出現(xiàn)解釋為最高人民法院予以假釋的特殊情況，對涉疫犯罪人盡快予以假釋，讓他們早日回歸社會，這不僅體現(xiàn)國家的寬容和法治的溫度，也有益于緩和社會矛盾，促進社會和諧，最終亦無損法律的威嚴和穩(wěn)定。

（作者系同濟大學法學教授，上海市嘉定區(qū)法學會副會長）