谷遼海/文

應(yīng)接不暇的應(yīng)答

對于初始報價修訂版附件一中的質(zhì)疑，剛剛答復(fù)了歐盟代表團(tuán)，澳大利亞正準(zhǔn)備書面回應(yīng)烏克蘭和新西蘭，幾乎在同一個時間段，瑞士、挪威、冰島、美國、大韓民國等締約方的質(zhì)疑和評論，就接踵而至，翻閱一個又一個來自世界不同國家的文件，感覺真有些讓人目不暇接。根據(jù)先來后到原則，我還是按時間順序介紹澳洲對烏克蘭、新西蘭的答復(fù)。之后，我們再來逐一閱讀、分析和評說GPA其他締約方的信函。

答復(fù)烏克蘭

對烏克蘭有關(guān)評論和回應(yīng)澳大利亞的修訂報價，應(yīng)澳大利亞代表團(tuán)的請求，WTO政府采購委員會于2017年2月16日分發(fā)了澳大利亞答復(fù)烏克蘭的信函。

正如我在前面稿件中所指出的，澳洲與GPA各締約方的往來信函，通常都是圍繞《政府采購協(xié)定》附件一至附件七而展開的，我最近的文章主題都是與“中央政府實體”有關(guān)的，而澳洲的地方政府和澳洲其他公共機(jī)構(gòu)以及公共合同的標(biāo)的貨物、工程和服務(wù)方面的內(nèi)容，均將在本人后續(xù)的稿件中逐一展開論說。

以下還是就澳洲附件一的中央政府實體進(jìn)行介紹。

 問題一：

對于附件一的中央政府實體，烏克蘭希望澳大利亞澄清，修訂附件一的出價中提供的實體清單是否包括澳大利亞的所有中央政府實體。a.如果是，請根據(jù)中央政府實體“但書”一解釋哪些實體不在要約范圍內(nèi)。b.如果沒有，請說明將中央政府實體從附件一所列實體清單中排除的理由和標(biāo)準(zhǔn)。

答復(fù)一：

澳洲附件一所羅列的系受澳大利亞政府采購框架約束的中央政府實體清單。附件一中央政府實體的“但書”一反映了在澳大利亞，每家實體機(jī)構(gòu)均應(yīng)被視為一個單獨(dú)的法律實體。如果附件一中列出了一個聯(lián)邦實體，則該實體履行的所有職能均包括在內(nèi)，除非明確排除在外。

問題二：

將附件一所列任何實體獲取機(jī)動車輛的公共合同，全部排除在GPA范圍之外的原因，對此，烏克蘭希望澳大利亞予以解釋清楚。

答復(fù)二：

機(jī)動車輛是澳大利亞政府的敏感話題。目前，在運(yùn)營上適合且符合安全要求的情況下，澳大利亞政府的采購框架要求澳大利亞政府從澳大利亞制造商處獲取機(jī)動車輛。澳洲已將初始出價中的附件七中的總注釋，專門移至附件一、附件二和附件三，以便其僅適用于澳大利亞政府以及特別要求機(jī)動車?yán)獾闹莺偷貐^(qū)。除提供清晰性之外，這還確保了GPA成員在三個州和地區(qū)采購機(jī)動車輛的市場準(zhǔn)入，無需說明。

問題三：

烏克蘭希望澄清附件一“但書”第4點(diǎn)中的d項，其中提到的《政府采購協(xié)定》第三條第一款（安全和一般例外）與澳大利亞工業(yè)能力計劃及其后續(xù)計劃和政策之間的關(guān)系，澳大利亞能否提供有關(guān)監(jiān)管澳大利亞工業(yè)能力計劃及其后續(xù)計劃和政策的立法信息，并說明上述計劃涵蓋哪些活動？

答復(fù)三：

澳大利亞工業(yè)能力計劃旨在建設(shè)澳大利亞工業(yè)并參與澳大利亞國內(nèi)和國際國防采購的能力。澳大利亞工業(yè)能力計劃適用于復(fù)雜的與國防相關(guān)的采購，在確定國防能力是來自澳大利亞還是海外供應(yīng)商時，性價比仍然是首要考慮因素。有關(guān)澳大利亞工業(yè)能力計劃的更多信息，請參閱澳大利亞國防部網(wǎng)站中介紹的工業(yè)能力計劃。

答復(fù)新西蘭

2017年2月16日，就澳洲加入GPA，應(yīng)澳大利亞代表團(tuán)的要求，政府采購委員會分發(fā)了澳洲針對新西蘭提出的一些意見和改進(jìn)要求所進(jìn)行的書面回應(yīng)，以下是澳大利亞的答復(fù)。

問題一：

新西蘭注意到，澳洲修訂后的報價不包括附件1、2和3所列許多實體的汽車采購。澳大利亞能否澄清機(jī)動車輛的定義中包括哪些類型的車輛？例如，消防車等專業(yè)車輛是否被排除在覆蓋范圍之外，或者僅僅是乘用車？

答復(fù)一：

例外情況一般包括機(jī)動車輛。然而，這并不妨礙政府獲取非澳大利亞生產(chǎn)的車輛，包括特種車輛。例如，在2014-2015財年，澳大利亞政府從寶馬公司采購了300萬澳元的專用汽車，在2013-2014財年，澳大利亞政府從奔馳公司采購了180萬澳元的專用汽車。這反映出澳大利亞并沒有對來自海外汽車制造商的競爭關(guān)閉汽車行業(yè)。

問題二：

如果服務(wù)沒有包括在修訂的報價中，澳大利亞能否提供這些服務(wù)的聯(lián)合國暫定產(chǎn)品總分類(CPC)代碼？

答復(fù)二：

澳大利亞將考慮這一建議。

問題三：

有關(guān)附件一的“但書”規(guī)定。對于中央政府實體，在附件一“但書”第4點(diǎn)d項的注釋中，澳大利亞聲明“關(guān)于GPA第四條(一般原則)第一款和第二款(非歧視)的規(guī)定，澳大利亞政府保留根據(jù)GPA第三條(安全和一般例外)第一款所規(guī)定的支持澳大利亞工業(yè)能力計劃及其后續(xù)計劃和政策的權(quán)利”。對此，澳大利亞能否澄清澳大利亞工業(yè)能力計劃和任何后續(xù)計劃和政策的作用，以及其在本次報價所涵蓋的安全和國防采購中的作用和參與程度？

答復(fù)三：

澳大利亞工業(yè)能力計劃旨在建設(shè)澳大利亞工業(yè)參與澳大利亞國內(nèi)和國際國防采購的能力。澳大利亞工業(yè)能力計劃適用于復(fù)雜的國防相關(guān)采購，在確定國防能力是來自澳大利亞還是海外供應(yīng)商時，物有所值仍然是首要考慮因素。有關(guān)澳大利亞工業(yè)能力計劃的更多信息，請參考澳大利亞國防部網(wǎng)站中對工業(yè)計劃的專門介紹說明。

解讀與思考

烏克蘭、新西蘭等GPA締約方均對澳洲機(jī)動車輛、澳洲國防工業(yè)等相關(guān)領(lǐng)域排除GPA環(huán)境下的國際競爭提出了質(zhì)疑。對此，澳大利亞最終是否會作出妥協(xié)或讓步，我們此處暫且擱置討論。有關(guān)澳洲機(jī)動車輛排除GPA是澳大利亞初始報價修訂版中的爭議焦點(diǎn)。在以往的文章中，我曾說過，世界上任何國家，最大的單一消費(fèi)群體是政府而不是普通民眾。如果政府將大部分的公共資金用于本國某個領(lǐng)域的公共采購，則必然會帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，與此同時也會解決大量的社會就業(yè)方面的民生問題。

如果普通市民購買一臺或多臺機(jī)動車輛，不可能會讓機(jī)動車輛行業(yè)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)迅速得到發(fā)展壯大，更不可能解決就業(yè)或幫助中小企業(yè)發(fā)展。倘若中央政府實體使用納稅人的資金統(tǒng)一、集中、大批量獲取機(jī)動車輛，必將會使機(jī)動車輛的制造業(yè)、銷售業(yè)和服務(wù)業(yè)，在很短時間內(nèi)飛速得到發(fā)展。假如澳大利亞政府將公共資金向國外企業(yè)獲取機(jī)動車輛，必然不利于本國這個行業(yè)的發(fā)展，也不利于解決這方面的就業(yè)市場。

又如澳大利亞的國防工業(yè)和國防部下屬的三個機(jī)構(gòu)，澳大利亞國防情報局、澳大利亞信號局和澳大利亞地理空間情報局，在澳大利亞的初始報價中就受到GPA各締約方的質(zhì)疑，無論是答復(fù)意見還是修訂版的要約清單，澳大利亞始終沒有進(jìn)行任何讓步或妥協(xié)。對此，眾所周知的事實是，國防工業(yè)建設(shè)的某些方面排除來自GPA的競爭，將更多的公共合同機(jī)會賦予本國供應(yīng)商或承包商，可能比較重要的是國家安全等方面的敏感問題，且在各方多次交涉、討論中，澳大利亞均引證了GPA第三條有關(guān)國防、安全例外的規(guī)定進(jìn)行抗辯。然而，另一個重要方面，國防領(lǐng)域獲取本國貨物、工程和服務(wù)，能夠幫助扶持本國的中小企業(yè)發(fā)展，解決就業(yè)壓力，提高本國的制造業(yè)水平和國際市場的競爭能力。

澳洲出價及其修訂中的爭議焦點(diǎn)，讓我想起美國前任總統(tǒng)特朗普在2017年推出的“購買美國產(chǎn)品、雇傭美國人”的“國貨”政策。時任總統(tǒng)的這項政策遭到普遍質(zhì)疑，許多朋友都認(rèn)為這是美國歧視性貿(mào)易保護(hù)政策，違反了國際貿(mào)易規(guī)則。我記得當(dāng)年在政府采購委員會的一次會議上，也有GPA締約方對美國新推出的“國貨”政策提出了異議。然而，熟悉美國公共合同法的朋友應(yīng)該知道，早在上個世紀(jì)三十年代，美國經(jīng)濟(jì)大蕭條的時候就出臺了《1933年購買美國產(chǎn)品法》。這部單行法經(jīng)過半個多世紀(jì)的實踐，通過多次修訂后被收錄在《美國公共合同法典》中，迄今為止，一直在美國公共合同市場普遍適用。美國是GPA的創(chuàng)始成員，貨物、工程和服務(wù)達(dá)到或超過在GPA中所承諾的閾值，則受GPA規(guī)則約束，不能推行美國“國貨”政策；而在GPA門檻金額之下的貨物、工程和服務(wù)，以及沒有納入GPA管轄的所有合同標(biāo)的，則可以普遍實施“國貨”的歧視性措施，但不悖國際文書的規(guī)定。換言之，“購買美國產(chǎn)品、雇傭美國人”在不受GPA規(guī)則約束或限制的情況下，不能認(rèn)定美國違反國際貿(mào)易規(guī)則。

我國2002年6月29日出臺的《政府采購法》移植了美國的“國貨”政策。這部法律的第十條規(guī)定：政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)。但有下列情形之一的除外：（一）需要采購的貨物、工程或者服務(wù)在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的；（二）為在中國境外使用而進(jìn)行采購的；（三）其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的。前款所稱本國貨物、工程和服務(wù)的界定，依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。我們當(dāng)年立法已經(jīng)認(rèn)識到保護(hù)“國貨”的重要性，只是比較遺憾的是，我們一直缺乏可操作性的具體規(guī)則。

實踐中，政府采購部門還是普遍喜歡獲取進(jìn)口產(chǎn)品或服務(wù)，比如知名的北京現(xiàn)代沃爾經(jīng)貿(mào)公司訴財政部的“中國政府采購第一案”，所有的醫(yī)療器材產(chǎn)品全部是向美國醫(yī)療器材生產(chǎn)廠家采購的。又如各大城市的非常氣派的公共建筑，高薪聘請歐美國家知名設(shè)計師的現(xiàn)象非常普遍。如果我們將這些巨額公共資金選擇國內(nèi)的中小企業(yè)，扶持本國的供應(yīng)商或承包商，獲取本國產(chǎn)品和服務(wù)，一方面為國家公共財政貢獻(xiàn)了稅收，另一方面也能夠幫助中國無數(shù)中小企業(yè)的發(fā)展，解決本國就業(yè)方面的社會問題。

然而現(xiàn)實情況是，改革開放后，大量“洋貨”涌入我國各大市場，無論是公共合同市場還是民用合同，我國各個層面的消費(fèi)者均普遍喜歡獲取進(jìn)口產(chǎn)品和服務(wù)，感覺國外的產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)水平均值得信任。在“洋貨”盛行的年代，我國雖然實施了《政府采購法》，采購實踐中，政府采購部門還是普遍喜歡采購進(jìn)口產(chǎn)品，比如各級政府辦公用的計算機(jī)產(chǎn)品、各省市公共部門的公務(wù)用車，很少遵循采購“國貨”的規(guī)則。不過，喜歡“洋貨”這種情況近幾年有些改變。

然而，我國各級法院的裁判文書中，均能看到?jīng)]有保護(hù)“國貨”的案例。法院普遍認(rèn)為，我國《政府采購法》第十條屬于管理性的規(guī)定，沒有遵守不構(gòu)成合同無效的理由。換言之，我國各級政府部門、公共機(jī)構(gòu)、事業(yè)單位、國有企業(yè)沒有執(zhí)行“政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)”的規(guī)定，所簽訂的公共合同仍然可以認(rèn)定是有效的合同，主張合同無效的理由很少會得到各級人民法院的支持。我國司法實踐中令人不可思議的普遍做法，對于保護(hù)本國民族產(chǎn)業(yè)、發(fā)展國防工業(yè)都沒有任何幫助，而獲取本國產(chǎn)品、工程和服務(wù)的“國貨”意識還是沒有普遍建立起來。

2022年07月15日，財政部第二次發(fā)布《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》，其中的第二十三條是“支持本國產(chǎn)業(yè)”：“除在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取外，政府采購應(yīng)當(dāng)采購本國貨物、工程和服務(wù)。中國境內(nèi)生產(chǎn)產(chǎn)品達(dá)到規(guī)定的附加值比例等條件的，應(yīng)當(dāng)在政府采購活動中享受評審優(yōu)惠。本國貨物、工程和服務(wù)的界定，依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！必斦俊缎抻啿莅刚髑笠庖姼濉非笆鲆?guī)定，相對于我國《政府采購法》第十條的規(guī)定沒有任何進(jìn)步。

《政府采購法》自2002年6月29日頒布后，對“中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取”如何進(jìn)行判斷分析？已經(jīng)在各個層面爭議了二十多年時間。在美國，依照《1979貿(mào)易協(xié)定法》的規(guī)定，采購國貨受國際貿(mào)易規(guī)則的約束、限制。如果不屬于國際文書覆蓋范圍，則應(yīng)獲取本國貨物、工程和服務(wù)，倘若采購標(biāo)的沒有辦法在美國境內(nèi)獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取，美國法律要求在《聯(lián)邦公報》上發(fā)布“采購國貨”的例外產(chǎn)品，所有在美國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取的全部產(chǎn)品，均應(yīng)當(dāng)由政府法定部門進(jìn)行公告，且發(fā)布的所有產(chǎn)品清單，應(yīng)當(dāng)不斷根據(jù)實際情況進(jìn)行調(diào)整，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)可以輕松查閱在本國境內(nèi)沒有辦法得到的產(chǎn)品清單，這方面的內(nèi)容非常權(quán)威，從而為采購部門獲取國外產(chǎn)品提供了法律依據(jù)。

總而言之，澳洲政府堅持把特定領(lǐng)域的生產(chǎn)、制造業(yè)納入本國法律保護(hù)范圍，拒絕國際競爭，對于支持本國機(jī)動車輛的產(chǎn)業(yè)發(fā)展和國防工業(yè)發(fā)展都是很有幫助的。發(fā)達(dá)國家在這方面的舉措非常值得我們借鑒。然而，澳洲排除競爭的努力，最后是不是成功，我們還是需要看GPA各締約方后續(xù)的力爭情況和談判技巧。

瑞士等EFTA成員來函

就澳大利亞加入《政府采購協(xié)定》首次出價的修訂版評論，2017年3月21日，政府采購委員會應(yīng)冰島、列支敦士登、挪威和瑞士代表團(tuán)的要求分發(fā)了冰島、列支敦士登、挪威和瑞士的來文。此信函內(nèi)容不是很多，作為歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)的成員，冰島、列支敦士登、挪威和瑞士分別對澳洲的附件一至附件七進(jìn)行了簡評，歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟的上述成員感謝澳大利亞于2016年9月30日提交的修訂報價。歐洲自由貿(mào)易區(qū)成員國在此提交他們的意見，要求進(jìn)一步改進(jìn)澳大利亞的修訂報價。歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國保留提交額外問題和改進(jìn)要求的權(quán)利。就附件一的中央政府實體而言，歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟成員國涵蓋附件一中的所有中央政府實體，并要求澳大利亞納入更多的實體，與澳大利亞迄今在其他國際貿(mào)易協(xié)定中承擔(dān)的義務(wù)保持一致，如TPP、KAFTA和JAEPA。

美利堅合眾國的來文

在澳洲初始出價的一年多時間里，美國一直沒有對澳大利亞的附件一的中央政府實體提出質(zhì)疑。這可能是因為澳美兩國間早就有自由貿(mào)易協(xié)定，彼此的FTA均涵蓋各自的政府采購市場。對此，我曾在《澳洲加入GPA所帶來的啟發(fā)》第五稿中詳細(xì)介紹了澳美之間的FTA，包括兩國各自公共合同市場中的中央政府實體和地方政府實體、其他公共實體以及一定金額門檻以上的貨物、工程和服務(wù)合同，包括公私伙伴關(guān)系合同（PPP合同）。除了覆蓋范圍，兩國之間還根據(jù)各自國內(nèi)法律的相關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定了除外情形。從兩國之間所規(guī)定的政府采購FTA來看，彼此政府采購市場非常廣泛，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了GPA的涵蓋范圍。因此，我們看到美國對澳洲加入GPA的評論內(nèi)容非常少，與雙方之間存在政府采購FTA不無關(guān)系。

2017年3月3日，就澳大利亞加入《政府采購協(xié)定》，政府采購委員會應(yīng)美利堅合眾國代表團(tuán)的要求分發(fā)了2017年3月2日《美利堅合眾國的來文》。美國感謝澳大利亞2016年9月30日的修訂過的出價,并感謝有機(jī)會提交評論意見。美國保留隨時修改或擴(kuò)充其評論的權(quán)利。就附件一的中央政府實體而言，美國要求澳大利亞在附件一中增加以下實體：a.舊國會大廈；和b.澳大利亞運(yùn)輸安全局。除了以上意見，美國還分別對澳大利亞中央以下政府實體和附件七的總注釋提出了建議，總的內(nèi)容不是很多。我看了這份簡短信函，感覺美國有關(guān)附件一的建議，實際上是重復(fù)了加拿大、日本等GPA締約方的信函要求。

大韓民國的來文

緊隨美國之后，大韓民國的來文也是內(nèi)容簡短，基本上重復(fù)了GPA其他締約方的建議。韓國對初始報價沒有提出評論，僅僅只是對初始出價的修訂版提了意見。2017年3月23日，應(yīng)大韓民國代表團(tuán)的要求，政府采購委員會分發(fā)大韓民國對澳大利亞修訂報價的評論。大韓民國感謝澳大利亞提交了第一份訂正提議,并歡迎澳大利亞努力加入GPA。大韓民國在此提交以下評論、問題和要求，以澄清和改進(jìn)澳大利亞的修訂報價。就附件一的中央政府實體而言，附件一所涵蓋的實體數(shù)量從65個減少到63個?；诖耍箜n民國要求澳大利亞要么納入所有中央采購實體，要么證明附件一的涵蓋范圍在技術(shù)上沒有改變。關(guān)于“但書”二，韓國要求澳大利亞不僅刪除附件一中的機(jī)動車輛采購例外，而且刪除附件二和附件三中的例外。

就美國、韓國的信函而言，均系首次對澳洲的出價和修訂進(jìn)行評說。與GPA其他締約方很大不同的是，兩個國家都沒有就澳大利亞國防工業(yè)計劃、國防系統(tǒng)三個機(jī)構(gòu)排除管轄的例外情形提出任何意見，實際上從另一個側(cè)面是默默地肯定、支持了澳大利亞附件一中對國防部的“但書”規(guī)定?；诖?，有關(guān)國防部的例外情形，在后續(xù)的往來函中，應(yīng)該不再是爭議焦點(diǎn)。這是本人的一個推理判斷?？墒?，歐盟等GPA締約方曾明確要求澳大利亞提供更多有關(guān)澳大利亞國防工業(yè)能力計劃的資料、該計劃的基本原理以及澳大利亞工業(yè)能力計劃是否規(guī)定了澳大利亞的企業(yè)參與國防部采購的強(qiáng)制性目標(biāo)，對于超過一定價值的項目，必須提交澳大利亞國防工業(yè)能力計劃。

與GPA各方的后續(xù)談判結(jié)果究竟如何，澳大利亞怎么樣回應(yīng)前述的評論，我稍候再進(jìn)行介紹、分析。

（未完待續(xù)，敬請繼續(xù)關(guān)注）