陳永偉/文 4月18日，路透社援引知情人士的消息稱：歐盟委員會已經(jīng)決定停止對微軟（Microsoft）投資OpenAI（開放式人工智能公司）進(jìn)行并購調(diào)查。這標(biāo)志著經(jīng)過幾個(gè)月的擔(dān)驚受怕，微軟和Ope－nAI終于暫時(shí)逃脫了歐盟委員會的追殺。

眾所周知，歐盟委員會的執(zhí)法向來以嚴(yán)厲著稱。從歷史上看，只要某個(gè)大型科技公司被它盯上，就很難逃脫被處罰的命運(yùn)。今年1月，歐盟委員會宣布對微軟和OpenAI的關(guān)系啟動調(diào)查時(shí)，很多評論都指出兩個(gè)公司應(yīng)該是在劫難逃了。甚至有一些媒體還猜想，歐盟在調(diào)查之后是否會按照《數(shù)字市場法》對微軟進(jìn)行重罰。沒想到，短短三個(gè)月后，這次調(diào)查就終止了，這實(shí)在是令人感到意外。

歐盟委員會給出的解釋是微軟對OpenAI的投資并不構(gòu)成并購，微軟也不直接控制OpenAI的發(fā)展方向，因而并不滿足歐盟并購規(guī)則所規(guī)定的調(diào)查條件。雖然歐盟委員會隨后也很快放出風(fēng)聲，其可能對微軟和OpenAI的關(guān)系啟動另外的反壟斷調(diào)查，甚至?xí)槍λ麄兊年P(guān)系專門進(jìn)行立法。不過，那就是另一個(gè)故事了。至少在短期之內(nèi)，歐盟委員會和微軟之間的沖突應(yīng)該已經(jīng)告一段落。

雖然調(diào)查的風(fēng)波已經(jīng)過去，但這個(gè)事件本身卻反映了一個(gè)更深層次的問題，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何看待那些新型的“并購”策略——或者更確切地說，那些有并購之實(shí)，卻無并購之名的行為。在過去很長時(shí)間內(nèi)，并購審查一直被各國的監(jiān)管部門視為防止壟斷巨頭進(jìn)行市場力量過度擴(kuò)張的重要工具，并一度取得了很好的效果。不少巨頭鯨吞對手的行為都被提前阻止，而另一些旨在擴(kuò)展市場力量的并購行為則被附加上了限制條件，讓它們對競爭的負(fù)面影響得到了大幅的削弱。不過，正所謂“上有政策，下有對策”。最近幾年，很多巨頭企業(yè)為了回避審查都紛紛想出了很多新的辦法，這就給監(jiān)管部門的調(diào)查制造了很多障礙。

那么，巨頭們用于規(guī)避審查的辦法都包括什么？這些辦法都會產(chǎn)生怎樣的后果？從監(jiān)管機(jī)構(gòu)的角度看，又應(yīng)該對它們?nèi)绾螒?yīng)對？關(guān)于這些問題，且讓我們一一說來。

新型并購的種類

在目前的實(shí)踐中，新型的“并購”行為主要有三種：扼殺式并購、投資合作關(guān)系，以及人才并購。（1）扼殺式并購

在目前的數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，扼殺式并購（KillerAcquisition）十分常見。行業(yè)巨頭十分熱衷于從事這類并購。一項(xiàng)針對谷歌（Google）、亞馬遜（Amazon）、臉書（Facebook）和蘋果（Apple）的研究表明，在這四家企業(yè)發(fā)動的并購中，有60%以上的目標(biāo)都是成立時(shí)間在四年之內(nèi)規(guī)模較小的初創(chuàng)企業(yè)。

相比于傳統(tǒng)的并購，扼殺式并購具有很多新的特點(diǎn)：

一方面，從并購的目的上，并購方通常不只是簡單追求利潤或市場份額的擴(kuò)張，而是直接消滅潛在的對手。

很多初創(chuàng)企業(yè)的經(jīng)營者都以著名管理學(xué)家克萊頓·克里斯坦森（ClaytonM.Christensen）的“顛覆性創(chuàng)新”（Dis－ruptiveInnovation）理論作為指導(dǎo)，激勵(lì)自己成為新的市場顛覆者。但與此同時(shí)，這套理論也讓很多巨頭產(chǎn)生了警覺。比如，扎克伯格就奉“顛覆性創(chuàng)新”理論為圭臬，特別關(guān)注來自新創(chuàng)企業(yè)的潛在威脅。為了防范這種威脅，臉書甚至在2013年收購了移動應(yīng)用分析公司Onavo，根據(jù)其提供的VPN（虛擬專用網(wǎng)絡(luò)）和手機(jī)優(yōu)化信息數(shù)據(jù)來識別用戶對各種應(yīng)用的下載和使用情況，并根據(jù)這些信息來識別哪些應(yīng)用可能對自己產(chǎn)生威脅。一旦發(fā)現(xiàn)了威脅，臉書就可能啟動并購，以此來直接消滅潛在的對手。

另一方面，從并購手段上看，并購方經(jīng)常會采用“胡蘿卜加大棒”的策略。

在傳統(tǒng)的并購中，并購企業(yè)和并購目標(biāo)通常會通過談判等較為溫和的方式達(dá)成一致意向。而在扼殺式并購當(dāng)中，并購方經(jīng)常會采用更為強(qiáng)硬的態(tài)度。在很多案例中，并購方為了迫使目標(biāo)企業(yè)接受收購要約，都會選擇在談判的同時(shí)開發(fā)一款與目標(biāo)企業(yè)產(chǎn)品功能相類似的產(chǎn)品，與其進(jìn)行競爭。一旦目標(biāo)企業(yè)拒絕被收購，則收購方會增加在此競品上的投入，用競爭的方式將目標(biāo)企業(yè)直接擠出市場。比如，臉書在收購Instagram（一款圖片社交應(yīng)用）的過程中，為了增加對Instagram的壓力，就開發(fā)了一款與Instagram功能類似的競品FacebookCamera（臉書相機(jī)）。由于在扼殺式并購的過程中，收購方和目標(biāo)企業(yè)的實(shí)力往往有巨大的差距。因此這種“胡蘿卜加大棒”策略很可能對并購目標(biāo)產(chǎn)生很大的壓力。在這種壓力之下，它們將不得不就范。

在扼殺式并購中，雖然并購對象可能業(yè)績卓著、成長很快，但它們的市值和市場規(guī)模卻通常較小。因而，這些并購涉及的金額都不會太高，對市場結(jié)構(gòu)的直接影響也不會太大。在這種情況下，類似的并購多半會在審核中被放行，甚至其中的相當(dāng)一部分都達(dá)不到審核的門檻。容易看到，相比于傳統(tǒng)的并購，扼殺式并購有更大的可能對競爭帶來負(fù)面的影響。

（2）投資合作關(guān)系

雖然扼殺式并購在一定程度上可以規(guī)避傳統(tǒng)的并購審查，但隨著人們對這種并購形式本質(zhì)的逐步深入，針對其的規(guī)制也正在變得越來越嚴(yán)格。比如，在美國新頒布的《2023版并購指南》（MergerGuidelines2023）中，就對扼殺式并購問題給予了特別的關(guān)注。在這種情況下，很多巨頭采用了一些更為隱秘的方式來實(shí)施并購。其中，類似微軟和OpenAI之間的投資合作關(guān)系就是一個(gè)典型的代表。

從形式上看，這種投資合作關(guān)系非常特殊。為了合作，OpenAI專門成立了一家營利性子公司。接下來，微軟向這家營利實(shí)體投資130億美元，并獲得了其49%的股份和75%的利潤分成權(quán)。微軟和OpenAI約定：隨著微軟從Ope－nAI所獲利潤收入的增加，其在Ope－nAI的股份占比將逐漸減少。最終，當(dāng)微軟從OpenAI獲得的利潤超過1500億美元后，OpenAI將收回微軟手中的全部股份。在這個(gè)合作框架達(dá)成之后，微軟向OpenAI提供了大批的資助，不僅向OpenAI提供了極為寶貴的GPU資源，還在GPT等模型的研發(fā)過程中提供了很多的技術(shù)支持。作為回報(bào)，OpenAI也對微軟獨(dú)家授權(quán)，允許其優(yōu)先使用自己開發(fā)的AI產(chǎn)品，甚至在GPT-4模型正式發(fā)布之前，微軟的必應(yīng)搜索和Office365（微軟辦公軟件）已經(jīng)搭載了這款模型。

這里有一個(gè)問題：微軟本身就有很強(qiáng)的AI研發(fā)能力。那么，微軟為什么不直接依靠本公司的研發(fā)團(tuán)隊(duì)來開發(fā)AI，而要將有限的資源不斷投入Ope－nAI這家獨(dú)立的公司去呢？其實(shí)，這就是微軟的高明之處。

像微軟這樣的上市企業(yè)，其研發(fā)的投入和回報(bào)都是必須公開的信息。像AI模型研發(fā)這樣需要長期、大量投入，回報(bào)又存在高度不確定的投資很可能會影響企業(yè)的市值，甚至可能被董事會否決。相比之下，將類似的研發(fā)轉(zhuǎn)移到獨(dú)立的新創(chuàng)公司就可以有效地回避這樣的風(fēng)險(xiǎn)，從而讓研發(fā)可以長期持續(xù)。

與此同時(shí)，對于微軟這樣的科技巨頭，人們對其自研的AI產(chǎn)品出現(xiàn)的問題的容忍性通常會很低。微軟全力幫助OpenAI，讓它來代替自己從事AI的研發(fā)，其實(shí)是一種有效規(guī)避各方面風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)新策略。而對于OpenAI這樣的新創(chuàng)企業(yè)而言，利用微軟的資源來扶助自己的發(fā)展也絕對是一件好事。這種互惠互利，就是支撐微軟和OpenAI得以長期合作的基礎(chǔ)。

雖然微軟和OpenAI的這種緊密合作并沒有以并購的形式實(shí)現(xiàn)，但其達(dá)成的結(jié)果卻幾乎與并購無異。不過，從形式上看，這種合作很難被納入傳統(tǒng)并購的框架之下，所以它就可以很好地規(guī)避監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)動的并購審查。如前所述，即使在歐盟這樣對并購審查最為嚴(yán)格的司法轄區(qū)，也無法從并購的角度對微軟和OpenAI的這種投資合作關(guān)系提出異議，其效果可見一斑。

（3）人才并購

今年3月中旬，AI領(lǐng)域曾發(fā)生了一起令人大跌眼鏡的事件：新創(chuàng)科技公司InflectionAI的創(chuàng)始人兼CEO穆斯塔法·蘇萊曼（MustafaSuleyman）帶領(lǐng)著大部分的員工集體辭職加入了微軟。據(jù)說，蘇萊曼將成立并領(lǐng)導(dǎo)一個(gè)新的“微軟AI”（MicrosoftAI）部門，專注于推進(jìn)Copilot（微軟AI助手）和其他消費(fèi)級AI產(chǎn)品的研發(fā)，并直接向微軟的CEO納德拉（SatyaNadella）報(bào)告。

按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，那么這個(gè)事件只能說是一次人員的集體跳槽。但從直覺上看，這起跳槽明顯是非常不尋常的。在跳槽發(fā)生之后，雖然InflectionAI公司在名義上仍然存在，但實(shí)際上其最主要的人力資源，以及他們正在研發(fā)的技術(shù)都已全部流入了微軟——而對于像InflectionAI這樣的初創(chuàng)企業(yè)來講，這其實(shí)是最核心的資產(chǎn)。從這個(gè)意義上看，這更像是微軟對InflectionAI進(jìn)行了一次并購。只不過，微軟精心對并購的資產(chǎn)進(jìn)行了挑選，將最值錢的人才收入囊中，而故意沒有收那些并不值錢的固定資產(chǎn)，也沒有接收那些無關(guān)緊要的非核心員工。

在反壟斷文獻(xiàn)中，這種針對員工，而非針對公司資產(chǎn)進(jìn)行的并購有一個(gè)特別的名字，叫作“人才并購”（TalentAcquisition）。這種并購形式并不是現(xiàn)在才有的，事實(shí)上，在過去的很長時(shí)間內(nèi)，巨頭們就已經(jīng)在用“人才并購”來打擊可能構(gòu)成潛在威脅的初創(chuàng)企業(yè)。只不過，在多數(shù)情況下，“人才并購”涉及的都只是少數(shù)最核心的員工，像這次這樣成批量地挖走目標(biāo)企業(yè)的人才并不多見罷了。

“人才并購”會給發(fā)起“并購”的一方帶來很多的便利。雖然它已經(jīng)行了并購之實(shí)，但從表面上看，它不是一起并購。因而在傳統(tǒng)的并購審查框架之下，這并不會觸發(fā)并購審查。對于發(fā)起“并購”的企業(yè)而言，這可以讓它們免去很多法律上的麻煩。

重新認(rèn)識企業(yè)和并購

那么，上面這些新型的“并購”行為究竟是否可以被歸入并購的范疇？我們又應(yīng)該如何看待這些行為呢？我們需要重新認(rèn)識企業(yè)和并購本質(zhì)。

（1）重新認(rèn)識企業(yè)

傳統(tǒng)上，人們習(xí)慣于將企業(yè)定義為組織生產(chǎn)要素，進(jìn)行營利性活動的組織。在生產(chǎn)要素中，像資本、土地、廠房等有形資產(chǎn)是更被人重視的。相比之下，無形資產(chǎn)，如人才資產(chǎn)、市場資產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)和基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)資產(chǎn)等，則相對被輕視。與此同時(shí)，人們通常先驗(yàn)地認(rèn)為企業(yè)組織生產(chǎn)要素的前提是對其擁有所有權(quán)，認(rèn)為企業(yè)只有當(dāng)擁有生產(chǎn)要素的所有權(quán)時(shí)，才可以自由對其進(jìn)行組織?；谶@種認(rèn)識，人們在分析并購問題時(shí)，就會主要以有形資產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移作為主要標(biāo)志。只有當(dāng)一個(gè)企業(yè)控制了其目標(biāo)的有形資產(chǎn)達(dá)到一定比例，這種行為才會被視為是并購，而其他行為則不會被納入并購的范疇。

然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，上述的認(rèn)知顯然有些過時(shí)了。

一方面，大量的實(shí)踐都表明，相比于有形資產(chǎn)，無形資產(chǎn)在企業(yè)生產(chǎn)和運(yùn)營過程中發(fā)揮的作用正變得越來越大。尤其是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)、人才以及與其相伴的智力資產(chǎn)在生產(chǎn)中發(fā)揮的作用，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于資本、土地這些傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素。InflectionAI這樣的初創(chuàng)企業(yè)就是一個(gè)很好的例子。

另一方面，企業(yè)對于生產(chǎn)要素的組織已經(jīng)越來越不需要通過對所有權(quán)的控制來實(shí)現(xiàn)。在平臺經(jīng)濟(jì)興起之后，在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)要素的重新組合變得越來越簡單。類似共享經(jīng)濟(jì)等新的商業(yè)模式，就是在此基礎(chǔ)上演變而來的。

基于以上分析，可以看到：在新的時(shí)代，我們對于企業(yè)的認(rèn)識需要進(jìn)行一些調(diào)整。在分析企業(yè)時(shí)，除了注意有形資產(chǎn)外，也要重視無形資產(chǎn)。在考慮對企業(yè)的調(diào)配和組織時(shí)，可能要對控制權(quán)而非所有權(quán)給予更多的重視。

（2）重新認(rèn)識并購

并購的概念也應(yīng)該進(jìn)行拓展。在傳統(tǒng)上，有形資產(chǎn)被作為企業(yè)最重要的標(biāo)志。企業(yè)之間的并購主要被理解為有形資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和合并。但隨著形勢的發(fā)展，這種理解顯然是過于狹隘了。

一方面，在當(dāng)下的實(shí)踐中，很多企業(yè)發(fā)動并購并不是為了獲得目標(biāo)企業(yè)的有形資產(chǎn)，而是要取得其無形資產(chǎn)，尤其是人才資產(chǎn)。尤其是在數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這種情況更是常見。例如，《產(chǎn)業(yè)和公司變遷》（IndustrialandCorporateChange）雜志上的一篇論文顯示：在谷歌和蘋果發(fā)動的并購中，有超過70%是為了獲取人才和技術(shù)；在微軟發(fā)動的并購中，有99%是為了獲得技術(shù)，有超過一半是為了獲得人才；而在臉書發(fā)動的并購中，有92%是為了獲得人才，有近一半是為了獲得技術(shù)。從這個(gè)意義上講，重視并購過程中無形資產(chǎn)的控制權(quán)轉(zhuǎn)移將變得十分重要。

既然相當(dāng)一部分的并購本身就以人才等無形資產(chǎn)為目標(biāo)，那么直接通過“獵頭”或其他的手段來獲得其他企業(yè)的無形資產(chǎn)就和并購沒有什么本質(zhì)上的不同。從這個(gè)意義上講，像人才并購等行為也應(yīng)該被視為某種形式的并購。

另一方面，由于現(xiàn)在企業(yè)對資源的組織和調(diào)動已經(jīng)不再以獲得所有權(quán)為前提，因此以資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移作為并購標(biāo)志的思路可能也需要進(jìn)行改進(jìn)。很多企業(yè)在實(shí)踐中為了規(guī)避政策的障礙，都開始選擇用合同、規(guī)則等手段，而非直接地并購來操控目標(biāo)企業(yè)的資源。從效果上看，這其實(shí)和并購并沒有什么不同。至少在某些情況下，監(jiān)管部門應(yīng)該可以將一些能達(dá)成和并購類似效果的投資或合作行為視同為并購來看待。

構(gòu)建新型“并購”審查制度的一個(gè)設(shè)想

（1）審查門檻的調(diào)整

在目前的實(shí)踐中，各國的并購審查制度都是建立在對企業(yè)和并購的傳統(tǒng)理解之上的。一般來說，只有企業(yè)之間對有形資產(chǎn)進(jìn)行了所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，并且交易的額度達(dá)成了一定的標(biāo)準(zhǔn)，它才會觸發(fā)并購審查。在這樣的制度之下，前面提到的幾種新型“并購”行為就都可以輕松躲過審查。如何才能補(bǔ)上這個(gè)漏洞呢？在我看來，兩個(gè)工作是重要的：

一是要將人才等無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移納入觸發(fā)審查的考慮。這可以有很多具體操作方法。比如，可以按照人才的薪酬?duì)顩r對人才進(jìn)行定價(jià)。在評估企業(yè)的“并購”行為時(shí)，可以考慮將人才的價(jià)值加入并購金額當(dāng)中去，如果得到的總值超過了某個(gè)值，就啟動審查?；蛘撸梢栽O(shè)置一個(gè)第三方的評估委員會，對“并購”涉及的人才進(jìn)行一個(gè)等級的評估。如果檢測到某些“并購”行為涉及大規(guī)模高等級人才的轉(zhuǎn)移，就進(jìn)一步觸發(fā)審查。

二是將可能產(chǎn)生協(xié)同行為的投資合作行為也視同為并購，并參考并購的觸發(fā)標(biāo)準(zhǔn)來為其設(shè)定審查標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，可以設(shè)計(jì)公示將投資額，股權(quán)變動以及控制易手等因素?fù)Q算成一定的金額的并購。以微軟對OpenAI的投資為例，微軟向OpenAI投資了130億美元，并在事實(shí)意義上獲得了對OpenAI行為的影響權(quán)。在這種情況下，可以將這個(gè)行為視同為微軟對OpenAI發(fā)動了一個(gè)價(jià)值至少為130億美元的并購。很顯然，如果參考現(xiàn)有的并購審查標(biāo)準(zhǔn)，這種規(guī)模的“并購”就應(yīng)該達(dá)到了觸發(fā)審查的門檻。

（2）審查內(nèi)容的設(shè)計(jì)

在現(xiàn)有的并購審查框架下，審查的內(nèi)容包括并購對于市場結(jié)構(gòu)的影響，包括并購產(chǎn)生的單邊效應(yīng)和協(xié)同效應(yīng)等。

對市場結(jié)構(gòu)的考察主要看并購是否會顯著改變現(xiàn)有相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)，從而讓市場集中度、赫芬達(dá)爾—赫希曼指數(shù)（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱HHI，被定義為市場上的各企業(yè)占行業(yè)總收入或總資產(chǎn)百分比的平方和）發(fā)生明顯的變動。如果并購對市場結(jié)構(gòu)的影響不顯著，則并購可以進(jìn)入“安全港”（safeharbor，指法律中規(guī)定某些行為沒有違反法規(guī)的條款），通常會被放行。但很顯然，如果用這個(gè)思路來分析我們關(guān)注的新型“并購”，就可能產(chǎn)生很大的誤導(dǎo)。比如，很多人才并購只造成了人才的轉(zhuǎn)移，而沒有直接引起市場結(jié)構(gòu)的變化，如果按照傳統(tǒng)思路，這顯然屬于“安全港”情形。但這顯然是有問題的。因?yàn)楫?dāng)人才被集中到優(yōu)勢企業(yè)后，這些企業(yè)會很快獲得巨大的市場力量，市場的結(jié)構(gòu)也會在隨后發(fā)生變動?？紤]到這種情況，如果監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)某些新型“并購”行為中，人才轉(zhuǎn)移的比例很高，即使它們并不顯著影響市場結(jié)構(gòu)，也應(yīng)該慎用“安全港”制度。

在對單邊效應(yīng)的考察中，監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要會分析并購發(fā)生之后，新產(chǎn)生的實(shí)體單獨(dú)破壞競爭的可能性。其中，價(jià)格是否會上升，產(chǎn)量是否會下降等通常會被作為最重要的指標(biāo)。一般來說，只有當(dāng)證明并購對這些指標(biāo)都不會產(chǎn)生顯著負(fù)面影響時(shí)，并購才會被放行。類似的分析，在對新型“并購”行為的審查中仍然可以予以沿用，但在分析時(shí)，則需要重新對相關(guān)因素的影響進(jìn)行考察。

以并購對價(jià)格的影響的分析為例。傳統(tǒng)的并購行為可能產(chǎn)生兩方面的影響：一方面，并購造成了有形資產(chǎn)的更有效整合，可能帶來規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)等促使成本下降的動力，這會促使價(jià)格的下降；另一方面，并購會讓市場變得更為集中，這會讓企業(yè)掌握更高的市場力量，從而有能力向用戶索要更高的價(jià)格。我們需要綜合考慮這兩方面的因素，必要時(shí)可以借用數(shù)學(xué)工具來進(jìn)行輔助分析。我們對新型“并購”行為的分析也可以參考這個(gè)思路，只不過，在分析促使成本和價(jià)格下降的動力時(shí)，我們應(yīng)該更多考慮人才等無形資產(chǎn)通過促進(jìn)創(chuàng)新帶來的成本下降，而在分析導(dǎo)致價(jià)格上升的動力時(shí)，則應(yīng)該更多關(guān)注由這些創(chuàng)新所導(dǎo)致的市場力量的上升。

在傳統(tǒng)的并購分析中，協(xié)同效應(yīng)的分析主要關(guān)注并購后的新主體是否會變得更容易與市場上的其他企業(yè)進(jìn)行合謀，從而造成對競爭秩序的破壞。在分析新型“并購”行為的過程中，這個(gè)項(xiàng)目完全可以照搬。所不同的是，在考察諸如投資合作行為時(shí)，應(yīng)該將相互合作的幾家企業(yè)作為一個(gè)整體來看待，并考慮它們與市場上其他企業(yè)的合謀概率是否會因投資合作行為的發(fā)生而提升。

用舊工具規(guī)制新型“并購”行為

需要指出的是，盡管我們完全可以通過對現(xiàn)有的并購審查制度進(jìn)行修改來容納新型“并購”行為，但要對審查制度進(jìn)行修改通常需要比較漫長的時(shí)間。在這個(gè)階段，或許只能依靠現(xiàn)有法律框架中的其他工具來對這些行為進(jìn)行規(guī)制。

那么，現(xiàn)有的法律框架中，究竟是否存在著類似的工具呢？答案應(yīng)該是肯定的。比如，從形式上看，微軟和Ope－nAI之間的合作十分類似于傳統(tǒng)的縱向協(xié)議行為，不同的只是傳統(tǒng)的縱向協(xié)議純用合同約束，而不太會涉及股權(quán)的變化。監(jiān)管者因此也可以參考處理縱向協(xié)議的思路來對這種投資關(guān)系進(jìn)行審查和規(guī)制。又如，如果我們把人才也視為一種重要的生產(chǎn)力資源，那么大企業(yè)通過人才收購來獲取競爭優(yōu)勢的做法，其實(shí)也可以近似地被看成一種縱向排他行為。它可能產(chǎn)生“封鎖效應(yīng)”（Foreclosure），從而提升對手企業(yè)獲得這種寶貴資源的難度。在2013年發(fā)表于《商業(yè) 創(chuàng)業(yè)和法律雜志》（JournalofBusiness，EntrepreneurshipandLaw）上的一篇論文中，作者就已經(jīng)提出了從這個(gè)角度去思考人才并購的建議。

現(xiàn)在學(xué)界有一些聲音，認(rèn)為巨頭們的新型“并購”行為對競爭的損害是傳統(tǒng)的并購難以相比的，主張直接禁絕類似的行為。這過于激進(jìn)了。事實(shí)上，和傳統(tǒng)的并購一樣，這些“并購”也可能給市場的競爭和發(fā)展帶來很多的益處。除此之外，它們本身還可能有不少的好處。很多研究都指出，遭遇巨頭的扼殺式并購其實(shí)是初創(chuàng)企業(yè)的投資者的一種很好的退出途徑。尤其在金融市場不發(fā)達(dá)的國家，企業(yè)初創(chuàng)者很難通過上市套現(xiàn)離場，這個(gè)途徑尤其重要。考慮到這種情況，對于新型“并購”一禁了之并不可取。相比之下，借鑒傳統(tǒng)的并購分析，以及反壟斷分析的主要思路，客觀全面地對它們的影響進(jìn)行分析，在此基礎(chǔ)上再決定如何對其進(jìn)行處理，或許是一種更為穩(wěn)妥的做法。