經(jīng)濟(jì)觀察報(bào) 記者 杜濤 萬商天勤律師事務(wù)所的合伙人祝詣茗在2020年接手了一宗涉及PPP（政府與社會(huì)資本合作）項(xiàng)目的案件，案件的核心是，地方政府部門在PPP項(xiàng)目終止后，應(yīng)支付給社會(huì)資本的資金一直未能兌現(xiàn)。

在這起PPP糾紛案中，祝詣茗以及其代理的社會(huì)資本曾經(jīng)歷來自相關(guān)方的多次勸說，并五次走上法庭。其中，他們兩次被當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院（以下簡稱“中院”）駁回起訴，但兩次上訴至高級(jí)人民法院后（以下簡稱“高院”）得到了支持，案件被發(fā)回重審。最終，在當(dāng)?shù)刂性喝〉昧藙僭V。然而，在贏得官司后，地方政府部門卻以各種理由拒絕支付款項(xiàng)。無奈之下，他們不得不申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

“最終，通過強(qiáng)制執(zhí)行達(dá)成和解，社會(huì)資本與當(dāng)?shù)卣聛韰f(xié)商賠付資金的問題。直到2023年年底，社會(huì)資本才終于拿到了資金。從2018年到2023年，歷經(jīng)近5年，社會(huì)資本最終按照當(dāng)初合同約定的內(nèi)容，獲得了賠付資金。”祝詣茗表示，“這個(gè)項(xiàng)目位于北方某省的縣區(qū)，屬于市政類PPP項(xiàng)目。經(jīng)過當(dāng)?shù)貙徲?jì)部門出具的專項(xiàng)報(bào)告確認(rèn)，地方政府部門需要支付的金額約為1億元。”

2018年至2019年期間，PPP主管部門對(duì)當(dāng)時(shí)的行業(yè)進(jìn)行規(guī)范，政策的變動(dòng)導(dǎo)致項(xiàng)目執(zhí)行層面也相應(yīng)發(fā)生了變化。2023年，中國歷經(jīng)十年的PPP模式經(jīng)歷了根本性的變革，進(jìn)入了新機(jī)制時(shí)代。在這一背景下，存量項(xiàng)目面臨著政府與社會(huì)資本之間尋求繼續(xù)合作或分手的可能性。對(duì)于所有社會(huì)資本而言，如何與政府部門建立良好的互動(dòng)關(guān)系成為了一個(gè)亟待解決的問題。

起因

祝詣茗在2020年接手了這個(gè)市政項(xiàng)目的法律訴訟。當(dāng)時(shí)發(fā)生了一件頗有趣味的事情。“當(dāng)社會(huì)資本決定聘請(qǐng)我們作為法律顧問的消息傳到政府部門耳中后，項(xiàng)目所屬的政府部門立即與社會(huì)資本進(jìn)行了溝通。他們主要希望社會(huì)資本能夠放棄聘請(qǐng)律師，并承諾在短時(shí)間內(nèi)支付應(yīng)付的資金。但是，一段時(shí)間以后，社會(huì)資本依然沒有收到應(yīng)得的款項(xiàng)。于是，社會(huì)資本最終選擇了訴諸法律途徑。”

記者了解到，該項(xiàng)目屬于市政類項(xiàng)目。2017年8月，社會(huì)資本和地方政府雙方簽訂《某市市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程PPP項(xiàng)目合同》，約定原告以BOT模式實(shí)施指定項(xiàng)目。

BOT是build-operate-transfer，即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓，是PPP模式的一種。

2018年11月，因相關(guān)政策收緊及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境影響，社會(huì)資本和地方政府雙方及相關(guān)方簽署了項(xiàng)目合同《解除協(xié)議》，并于次日簽署《清算協(xié)議》?！肚逅銋f(xié)議》中約定，“地方政府向社會(huì)資本支付項(xiàng)目管理費(fèi)、征地拆遷款及設(shè)計(jì)費(fèi)、監(jiān)理費(fèi)等二類費(fèi)用，費(fèi)用金額以政府審計(jì)結(jié)論為準(zhǔn)”。

2018年4月，《財(cái)政部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府和社會(huì)資本合作（PPP）示范項(xiàng)目規(guī)范管理的通知》出臺(tái)，對(duì)政府和社會(huì)資本合作示范項(xiàng)目進(jìn)行清理整頓。

按照當(dāng)時(shí)簽署的清算協(xié)議，地方政府應(yīng)當(dāng)在協(xié)議簽訂后的3至6個(gè)月內(nèi)，向社會(huì)資本支付大約1億元的資金。

這筆資金的額度是根據(jù)當(dāng)?shù)貙徲?jì)部門出具的報(bào)告來確定的。具體來說，2019年4月，當(dāng)?shù)貙徲?jì)局出具了一份審計(jì)結(jié)論——《關(guān)于某市政工程有限公司資產(chǎn)負(fù)債情況的調(diào)查報(bào)告》（以下簡稱《調(diào)查報(bào)告》）。這項(xiàng)《調(diào)查報(bào)告》提出的審計(jì)金額為1億元左右。

雖然項(xiàng)目所在地的審計(jì)部門已經(jīng)出具了《調(diào)查報(bào)告》，但當(dāng)?shù)卣块T卻以各種理由，一直未能支付該《調(diào)查報(bào)告》所認(rèn)定的資金款項(xiàng)。

打官司

由于地方政府部門一直未能支付其按照約定應(yīng)支付的款項(xiàng)，社會(huì)資本決定采取法律手段，將地方政府部門告上法庭。2020年5月，社會(huì)資本向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹆嗽V訟，要求當(dāng)?shù)卣块T按照審計(jì)報(bào)告所確定的金額進(jìn)行賠償。

然而，對(duì)于祝詣茗和社會(huì)資本而言，當(dāng)決定將地方政府部門告上法庭時(shí)，面臨的第一個(gè)問題就是這個(gè)官司屬于民事訴訟還是行政訴訟？

2019年12月底，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號(hào)）。根據(jù)該規(guī)定的第一條，行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商訂立的、具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，被認(rèn)定為行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)所規(guī)定的行政協(xié)議。

當(dāng)?shù)刂性涸谑芾碓摪讣?，?jīng)過審查認(rèn)為，社會(huì)資本與地方政府部門之間所簽訂的協(xié)議實(shí)際上是地方政府行使公共管理和公共服務(wù)職責(zé)的方式之一，該行為具有公權(quán)力的屬性。因此，當(dāng)?shù)刂性簩⑵湔J(rèn)定為“具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容”的政府和社會(huì)資本合作項(xiàng)目的糾紛。中院進(jìn)一步認(rèn)為，案涉法律關(guān)系并非平等民事主體之間形成的法律關(guān)系，駁回了社會(huì)資本的起訴。

祝詣茗認(rèn)為，最高人民法院法釋〔2019〕17號(hào)非常明確：有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議屬于行政訴訟。因此，不能只看到PPP協(xié)議就簡單認(rèn)為是行政協(xié)議，相關(guān)糾紛就理所當(dāng)然地屬于行政訴訟。

“當(dāng)時(shí)，雙方對(duì)于PPP相關(guān)的協(xié)議已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)。然而，訴諸法律的是PPP項(xiàng)目結(jié)束后，地方政府所欠的款項(xiàng)問題。祝詣茗表示，這個(gè)問題并非行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)所采取的行政行為，而是平等主體之間的工程結(jié)算糾紛。”

在被中院駁回之后，社會(huì)資本于2021年7月上訴至高院，經(jīng)過審理，高院明確指出：本案系因BOT協(xié)議清算所引發(fā)的糾紛，原告僅針對(duì)清算協(xié)議提起訴訟，清算協(xié)議一方當(dāng)事人雖為某市某局，但協(xié)議在清算過程中體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的平等、等價(jià)協(xié)商一致的合意，并不受行政行為單方強(qiáng)制，雙方為平等主體之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，合同具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)定性為民商事合同。故原審法院裁定駁回原告（社會(huì)資本）起訴不當(dāng)，指令一審法院再審。

當(dāng)時(shí)，在祝詣茗首次上訴至高院之后，祝詣茗的客戶——即社會(huì)資本方，收到了地方政府部門要求撤訴的信息?；趯?duì)被告方誠信的質(zhì)疑以及對(duì)律師的信任，社會(huì)資本方選擇了繼續(xù)訴訟。令人意想不到的是，在開庭的前一天，祝詣茗接到了相關(guān)單位的電話，試圖說服她勸客戶撤訴，并建議另行以行政訴訟的方式在項(xiàng)目所在地提起訴訟。

“我將對(duì)方的勸說告知了客戶，客戶明確表示了反對(duì)。”祝詣茗說，雖然高院指定一審法院再審，但是新的問題出現(xiàn)了。2022年6月當(dāng)?shù)胤ㄔ海ㄒ粚彿ㄔ海┽槍?duì)該案提出幾個(gè)問題：即審計(jì)部門出具的《調(diào)查報(bào)告》是否為審計(jì)結(jié)論，能否作為雙方結(jié)算的依據(jù)，本案的起訴條件是否成就。

更讓祝詣茗覺得蹊蹺的是，針對(duì)地方政府部門提出的“審計(jì)部門出具的《調(diào)查報(bào)告》非審計(jì)結(jié)論”，當(dāng)?shù)刂性赫J(rèn)為《調(diào)查報(bào)告》是否為審計(jì)結(jié)論，需要詢問作出《調(diào)查報(bào)告》機(jī)關(guān)，并且根據(jù)與地方政府部門同屬某市政府職能部門的審計(jì)部門的說辭作為定案根據(jù)，認(rèn)定審計(jì)部門作出的《調(diào)查報(bào)告》不是審計(jì)結(jié)論，不能作為雙方結(jié)算的依據(jù)，本案的起訴條件尚未成就，再次駁回了社會(huì)資本的起訴。

這里所提到的調(diào)查報(bào)告是指前述2019年4月，當(dāng)?shù)貙徲?jì)局出具《關(guān)于某有限公司資產(chǎn)負(fù)債情況的調(diào)查報(bào)告》，該《調(diào)查報(bào)告》表述為：“根據(jù)XX市政府安排，我局于2018年11月至2018年12月，對(duì)某有限公司2017年9月至2018年10月的資產(chǎn)負(fù)債情況進(jìn)行了調(diào)查。本次調(diào)查僅對(duì)該公司財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行核實(shí)，未對(duì)工程項(xiàng)目程序履行、拆遷補(bǔ)償費(fèi)到戶情況進(jìn)行進(jìn)一步核實(shí)。”

按照《中華人民共和國國家審計(jì)準(zhǔn)則》第一百一十九條關(guān)于審計(jì)報(bào)告的形式和內(nèi)容規(guī)定：“審計(jì)報(bào)告包括審計(jì)機(jī)關(guān)進(jìn)行審計(jì)后出具的審計(jì)報(bào)告以及專項(xiàng)審計(jì)調(diào)查后出具的專項(xiàng)審計(jì)調(diào)查報(bào)告。”《政府投資項(xiàng)目審計(jì)規(guī)定》第二條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)政府投資和以政府投資為主的項(xiàng)目實(shí)施的審計(jì)和專項(xiàng)審計(jì)調(diào)查適用本規(guī)定。”

2月21日，某地審計(jì)局負(fù)責(zé)政府投資審計(jì)的負(fù)責(zé)人之一在接受記者采訪時(shí)表示，審計(jì)主要分為常規(guī)審計(jì)和專項(xiàng)審計(jì)兩種類型，它們分別會(huì)出具審計(jì)報(bào)告和專項(xiàng)審計(jì)調(diào)查報(bào)告。“既然是地方政府安排的專項(xiàng)審計(jì)調(diào)查，出具的報(bào)告肯定具有法律效力。”上述審計(jì)部門負(fù)責(zé)人稱。

二上高院

在第二次被當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院駁回后，社會(huì)資本選擇了繼續(xù)上訴至高級(jí)人民法院。

此次上訴后，高院認(rèn)定，本案中，案涉《調(diào)查報(bào)告》系某市審計(jì)局根據(jù)當(dāng)?shù)卣才?，針?duì)某公司2017年9月至2018年10月的資產(chǎn)負(fù)債情況進(jìn)行專項(xiàng)審計(jì)調(diào)查后，所出具的專項(xiàng)審計(jì)調(diào)查報(bào)告，是審計(jì)結(jié)論的一種形式，關(guān)于案涉《調(diào)查報(bào)告》不是法律規(guī)定的最終項(xiàng)目審計(jì)報(bào)告的主張缺乏法律依據(jù)，不能成立。

也就是說，《調(diào)查報(bào)告》可以作為雙方結(jié)算的依據(jù)。

2022年10月，當(dāng)?shù)刂性鹤罱K判決當(dāng)?shù)卣块T向社會(huì)資本支付訴爭款項(xiàng)數(shù)億元。

當(dāng)社會(huì)資本收到判決書時(shí)，已經(jīng)是2023年4月。對(duì)于社會(huì)資本來說，從2018年到2023年，他們一共花費(fèi)了5年時(shí)間。

雖然社會(huì)資本在5年時(shí)間收到了勝訴的判決，但這并不意味著他們可以順利地拿到應(yīng)得的款項(xiàng)。他們隨即與當(dāng)?shù)卣M(jìn)行溝通，要求支付判決款項(xiàng)時(shí)，當(dāng)?shù)卣畢s以財(cái)政困難為理由，拒絕了社會(huì)資本的請(qǐng)求。

由于無法順利拿到款項(xiàng)，社會(huì)資本不得不向當(dāng)?shù)刂性荷暾?qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。“其實(shí)，開始強(qiáng)制執(zhí)行也被拖著。”祝詣茗說，中間經(jīng)歷了大量的溝通，直到2023年11月，在與當(dāng)?shù)氐恼块T主要負(fù)責(zé)人座談后，雙方達(dá)成了強(qiáng)制執(zhí)行和解。和解后的一個(gè)月，社會(huì)資本終于收到了判決后應(yīng)得的上億元款項(xiàng)。

建議

2023年，中國的PPP行業(yè)在經(jīng)歷了規(guī)范化發(fā)展后，正式進(jìn)入了PPP新機(jī)制階段。然而，在這一過程中也留下了眾多的存量項(xiàng)目。

2月22日，一位負(fù)責(zé)PPP項(xiàng)目的地方政府官員在接受記者采訪時(shí)透露，目前存量的PPP項(xiàng)目中，尚未開工的項(xiàng)目基本上已經(jīng)停止推進(jìn)。而已經(jīng)開始的項(xiàng)目則會(huì)根據(jù)實(shí)際情況來作出決策，如果項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)行了一部分，并且預(yù)計(jì)的虧損在可承受范圍內(nèi)，那么可能會(huì)選擇支付資金并終止合作；但如果虧損過大，那么這些項(xiàng)目將被視為在建項(xiàng)目進(jìn)行管理，并有望獲得政策的支持。“總之，從個(gè)人角度來看，目前只有國家投資的項(xiàng)目才能做，省級(jí)財(cái)政必須有充足資金的項(xiàng)目才值得做。”

對(duì)于祝詣茗來說，雖然官司已經(jīng)結(jié)束，款項(xiàng)也已經(jīng)到手。但回顧整個(gè)事件，該P(yáng)PP糾紛主要涉及項(xiàng)目后期的結(jié)算問題，這個(gè)問題的解決過程仍然受到當(dāng)前法律和地方財(cái)政困難等多重因素的影響。這也讓她不禁思考，在社會(huì)資本與地方政府之間，如何建立有效的溝通機(jī)制，以應(yīng)對(duì)類似的問題和挑戰(zhàn)。“比如，社會(huì)資本要進(jìn)行PPP糾紛訴訟，到底是行政訴訟還是民事訴訟？”

祝詣茗認(rèn)為，行政訴訟在一定程度上具有民事訴訟所無法比擬的優(yōu)勢(shì)。例如，行政庭會(huì)從依法行政的角度出發(fā)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的實(shí)體和程序進(jìn)行全面審查。此外，行政訴訟的訴訟費(fèi)用相對(duì)較低，而社會(huì)資本的舉證責(zé)任也相對(duì)小于行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任。對(duì)于涉及授予、撤銷、變更或解除PPP項(xiàng)目協(xié)議或特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的行為本身存在異議的情況，通過行政訴訟途徑可能更為合適。“當(dāng)然，還是需要看爭議的具體事項(xiàng)。”

“如果糾紛的一方是地方政府，但爭議內(nèi)容主要涉及投融資、施工、二類費(fèi)、工程結(jié)算、索賠等財(cái)產(chǎn)關(guān)系，并且爭議焦點(diǎn)集中在工程和投融資方面，我們應(yīng)更多地關(guān)注雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，而非政府方的具體行政行為是否合法或正確。在這種情況下，選擇民事訴訟可能更為合適，因?yàn)橛删邆涔こ毯屯度谫Y審理經(jīng)驗(yàn)的民事審判庭來處理，能更便利地實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目結(jié)算。反之，建議提起行政訴訟。”祝詣茗稱。

2024年，祝詣茗正忙于處理多個(gè)PPP項(xiàng)目中社會(huì)資本與政府之間的再談判或終止的糾紛。她表示，導(dǎo)致再談判的原因多種多樣，有的是項(xiàng)目執(zhí)行困難，有的是因?yàn)檎咦儎?dòng)后涉及違規(guī)。

“以某個(gè)地方政府項(xiàng)目為例，由于去年P(guān)PP政策的調(diào)整，該項(xiàng)目需要進(jìn)行整改，這自然涉及與政府的再談判。”祝詣茗解釋道。她進(jìn)一步指出，無論是選擇再談判還是終止合作，社會(huì)資本和地方政府都應(yīng)展現(xiàn)出解決問題的誠意，并盡量避免因雙方分歧而可能導(dǎo)致的公共服務(wù)供給質(zhì)量的下降。