邢芝凡/文

一、引言

債務(wù)加入與保證是債權(quán)人用以保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的兩種重要手段。債務(wù)加入與保證在構(gòu)成要件方面有著許多相似之處，尤其是第三人在債權(quán)人和債務(wù)人的相關(guān)債權(quán)債務(wù)法律文書上的簽字，到底是構(gòu)成債務(wù)加入、保證還是其他法律行為，這是律師值得仔細(xì)推敲并在明確法律性質(zhì)的基礎(chǔ)上做出有效代理的重要環(huán)節(jié)。筆者團(tuán)隊(duì)在近期辦理的一個(gè)某高級人民法院的再審案件中，正是在正確識別債務(wù)加入與保證的情況下，幫助當(dāng)事人避免了不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)高達(dá)人民幣近千萬元。

二、債務(wù)加入與保證

（一）債務(wù)加入簡介

債務(wù)加入又稱并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)。《中華人民共和國民法典》第552條和553條的規(guī)定，債務(wù)加入有著如下幾個(gè)特點(diǎn)：

一是第三人的債務(wù)加入應(yīng)當(dāng)有明確的意思表示，這包括兩種情形：1、第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人；2、第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)。

二是債權(quán)人具有選擇權(quán)，即債權(quán)人有權(quán)在合理期限內(nèi)拒絕第三人加入到債務(wù)人的債務(wù)中。

三是第三人加入債務(wù)的范圍具有一定的自主性，即第三人可以選擇加入債務(wù)人的部分債務(wù)或者全部債務(wù)，債權(quán)人可以請求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。

四是第三人的債務(wù)加入并不因此免除債務(wù)人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)，即第三人的債務(wù)加入只是在原債務(wù)人的基礎(chǔ)上新增了一個(gè)債務(wù)人。

同時(shí)，值得注意的是，第三人在實(shí)現(xiàn)債務(wù)加入后，可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。但第三人不能行使原債務(wù)人對債權(quán)人所享有的抵銷權(quán)。

（二）保證簡介

保證分為一般保證和連帶責(zé)任保證。其中，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)事人除了在保證合同中明確約定保證人對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任保證外，如果對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。

（三）債務(wù)加入與保證的主要區(qū)別

1、性質(zhì)不同。在債務(wù)加入中，第三人加入到債務(wù)人的債務(wù)中成為了共同債務(wù)人，并不因此增加新的債務(wù)。保證則是第三人以增加從債務(wù)的性質(zhì)為債務(wù)人履行債務(wù)提供擔(dān)保，保證與主債務(wù)之間具有從屬性。

2、所受時(shí)效限制不同。債務(wù)加入與原債務(wù)的訴訟時(shí)效有著直接的聯(lián)系，在原債務(wù)的訴訟時(shí)效范圍內(nèi)，第三人有義務(wù)履行債務(wù)。保證則與保證期間以及訴訟時(shí)效有著雙重的聯(lián)系，保證期間屬于除斥期間。這就存在著雖然主債務(wù)在訴訟時(shí)效范圍內(nèi)，但如果債權(quán)人未能在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，則保證人將不再承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。

3、追償權(quán)。債務(wù)加入中，第三人并不因?yàn)樵瓊鶆?wù)人償還債務(wù)而當(dāng)然取得法定的追償權(quán)。保證人則在履行保證責(zé)任后，可以向債務(wù)人行使法定追償權(quán)。

三、再審改判中的司法認(rèn)定

在筆者團(tuán)隊(duì)辦理的某高級人民法院再審改判的案件中，筆者所代理的當(dāng)事人W簽署過兩份法律文件：

一份為《鋼材購銷合同》，該合同中約定“L公司（債權(quán)人）與Z公司（債務(wù)人）同意貨款的支付期限為：每次貨物經(jīng)需方簽收確認(rèn)后90日內(nèi)付清該次貨物的全部價(jià)款。擔(dān)保方為本合同項(xiàng)下需方的全部債務(wù)提供連帶擔(dān)保責(zé)任，在需方?jīng)]有按時(shí)足額付清貨款時(shí)，擔(dān)保方在接到供方書面通知后七日內(nèi)代為償還需方所欠款項(xiàng)。擔(dān)保方的擔(dān)保期限至需方應(yīng)付款項(xiàng)還清止?！盬在該合同“擔(dān)保方”欄簽名并按捺指印。

在該《鋼材購銷合同》的保證責(zé)任期限業(yè)已經(jīng)過的情形下，W與Z公司共同簽署有另一份為《還款承諾書》。W在該承諾書的“承諾人”處、Z公司蓋公章處簽名并按捺指印，但是，該承諾書主文中列明的主體只有L公司和Z公司，沒有對W的身份及需要對案涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)保證責(zé)任的約定。

盡管W在上述兩份文件上都簽名并按捺指印，但在筆者團(tuán)隊(duì)對于債務(wù)加入和保證的準(zhǔn)確理解和精準(zhǔn)答辯下，該高級人民法院最終判決W不承擔(dān)任何法律責(zé)任。概括來說，針對《鋼材購銷合同》中W作為擔(dān)保方的連帶保證責(zé)任，由于合同中并未明確約定保證期限，筆者團(tuán)隊(duì)抓住了L公司未能在法定的保證期間內(nèi)向W主張保證責(zé)任這一關(guān)鍵事實(shí)，確保W不再承擔(dān)《鋼材購銷合同》向下的保證責(zé)任。

針對《還款承諾書》中W在“承諾人”處的簽名，筆者團(tuán)隊(duì)緊緊圍繞著W在債務(wù)加入或者保證方面意思表示的不明確以及《還款承諾書》主文中所列主體的具體情況，成功讓法官形成了W雖然簽名并按捺指印，但這并不能證明W愿意對Z公司的債務(wù)做出保證或者債務(wù)加入的意思表示。最終該高級人民法院認(rèn)定W不因在《還款承諾書》上簽字而對Z公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、司法實(shí)踐中的常見思路

（一）字面表示，結(jié)合整體文義

若文書中明確寫明了“債務(wù)加入”，則一般來說，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)第三方的意圖為債務(wù)加入，而不是保證。做出這種判斷的理由不僅在于文字的字面含義，更在于“債務(wù)加入”本身是個(gè)學(xué)理術(shù)語，能夠使用該術(shù)語能夠說明第三人對于該術(shù)語背后的法律含義有所理解，故無需通過推斷或解釋來確定其為債務(wù)加入。然而，實(shí)際情況中存在諸如“承擔(dān)連帶責(zé)任并放棄一切抗辯權(quán)”、“無條件承擔(dān)債務(wù)”等表述也可能會(huì)被識別為債務(wù)加入情形。因此，也不能僅憑文書中沒有出現(xiàn)“債務(wù)加入”字樣就斷定第三方不是債務(wù)加入。若意圖表述不明，需結(jié)合其他因素綜合判斷。

（二）通過特有屬性識別

特有屬性識別是指，通過保證所特有的從屬性、保證期間、抗辯權(quán)等特點(diǎn)來區(qū)分其與債務(wù)加入。這種認(rèn)定思路是最常見于司法實(shí)踐中的，這種方法一般作為判別債務(wù)加入與保證的有效標(biāo)準(zhǔn)，如在無錫中南置業(yè)投資有限公司等與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司上海分行的合同糾紛案例【（2021）滬民終270號】中，就采用了這種方法。該案涉及一份《差補(bǔ)文件》，與文件關(guān)聯(lián)的是承擔(dān)差額付款補(bǔ)足義務(wù)的主體認(rèn)定。上海市高院對于該承諾的法律性質(zhì)認(rèn)定為債務(wù)加入，其認(rèn)定思路為通過文意解釋來判斷能否識別從屬性。高院認(rèn)為從三方公司與浦發(fā)銀行所簽合同的措辭來看，該三公司是承諾與無錫中南公司一同承擔(dān)補(bǔ)差義務(wù)，而不是無錫中南公司不能履行時(shí)才承擔(dān)補(bǔ)差責(zé)任。而且，從措辭上很難看出三方的義務(wù)具有從屬性，故將之認(rèn)定為債的加入，而非保證，更符合承諾內(nèi)容。

（三）債務(wù)履行順位判斷

履行優(yōu)先順序標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)債權(quán)人在請求第三方完成債務(wù)與請求債務(wù)人完成債務(wù)的順序來進(jìn)行判斷。如果存在“債務(wù)人無法償債后由第三人清償”等表述時(shí)，則可以確定第三者的角色為保證人。這種情況也可以用詞語“無法”、“無財(cái)產(chǎn)”、“不能”等進(jìn)行概括。

在“金昌成音投資管理有限公司、上海電氣風(fēng)電集團(tuán)股份有限公司等合同糾紛”案件中【(2021)最高法民終344號】，最高人民法院認(rèn)為“根據(jù)《甘肅公司廠房租賃及收購合同補(bǔ)充協(xié)議》約定，上海電氣公司承諾，若上海電氣甘肅公司不能全部或部分承擔(dān)相關(guān)義務(wù)時(shí)，該合同所有義務(wù)自動(dòng)由上海電氣公司承擔(dān)。這是典型的一般保證[1]，而一般保證具有補(bǔ)充性，只有在主債務(wù)人不能履行債務(wù)之時(shí)，保證人方需履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任，而債務(wù)加入并不具有補(bǔ)充性，債權(quán)人可以直接要求原債務(wù)人或債務(wù)加入履行債務(wù)。故該合同條款的約定是一般保證責(zé)任，金昌成音公司、上海電氣公司及上海電氣甘肅公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。”

（四）直接經(jīng)濟(jì)利益說

當(dāng)事人意思表示不明時(shí)，可以考慮第三方是否對債務(wù)履行有直接和實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)利益。若存在經(jīng)濟(jì)利益或利益關(guān)聯(lián)則傾向于認(rèn)定成立債務(wù)加入：若第三方主要為原債務(wù)人的利益而承擔(dān)責(zé)任，可以認(rèn)定為保證。例如，最高人民法院在【（2018）最高法民終867號】民事判決書中認(rèn)為“在當(dāng)事人意思表示不明時(shí)，應(yīng)斟酌具體情事綜合判斷，如主要為原債務(wù)人的利益而為承擔(dān)行為的，可以認(rèn)定為保證，承擔(dān)人有直接和實(shí)際的利益時(shí)，可以認(rèn)定為債務(wù)加入?！庇纱丝梢钥闯?，最高人民法院將第三方與原債務(wù)是否具有實(shí)際利益，作為區(qū)分二者的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。在此之前，省高院在個(gè)別案例中先創(chuàng)設(shè)了這種思路，可以詳見北京市高級人民法院【（2016）京民初34號】民事判決書。

（五）存疑的推定為保證

若通過以上四點(diǎn)仍然不能確定，第三人屬于保證人還是債務(wù)加入，則按照《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第36條第三款的規(guī)定[2]，應(yīng)把第三人的承諾文件認(rèn)定為保證。

關(guān)于“存疑推定為保證”規(guī)定，最高人民法院的判斷準(zhǔn)則經(jīng)歷了一次演進(jìn)。最高人民法院最早在“信達(dá)公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔(dān)保合同糾紛”案件中【（2005）民二終字第200號】指出，“判斷一個(gè)行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)”。該判決被刊登于《最高人民法院公報(bào)》，故該判決對于實(shí)務(wù)影響極大。實(shí)務(wù)將最高人民法院的觀點(diǎn)總結(jié)為“存疑推定為債務(wù)加入”，而現(xiàn)該理念也被轉(zhuǎn)化為了《擔(dān)保制度司法解釋》第36條。

五、律師建議

訴訟案件的結(jié)果具有一定的偶然性，但更多的是對于常識、常理和常性的回歸和確認(rèn)。在本案中，筆者團(tuán)隊(duì)從一審開始代理，經(jīng)歷了一審和二審的敗訴，最終在再審程序中得到了逆轉(zhuǎn)，歷時(shí)兩年多，其中也克服了疫情帶來的諸多阻礙。支撐著筆者團(tuán)隊(duì)和當(dāng)事人鍥而不舍的據(jù)理力爭的，就是在于大家對于常識、常理和常性的信仰和堅(jiān)持。本案的最終成果也帶來了諸多啟示：

1、重視意思表示在法律文件中的真實(shí)體現(xiàn)。法律文件在起草過程中應(yīng)當(dāng)對其中的責(zé)任主體、標(biāo)的、權(quán)利義務(wù)范圍和履行方式等做清晰、明確且全面的規(guī)定，保證合同本意與書面文字相一致。尤其是在債務(wù)加入、保證等情形下，不能以為第三人只要在文書上簽名并按捺指印就視為其當(dāng)然的需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2、法律文件對于要式性有著極為嚴(yán)格的要求，因此，當(dāng)事人在準(zhǔn)備具有法律效力的文件時(shí)，尤其是商事法律文件，需要主動(dòng)尋求法律專業(yè)人士的支持，在形式、文本等諸多方面做好工作，確保法律文件能夠達(dá)到預(yù)期的效果。

注釋：

[1]《民法典》第684條第一款 當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí),由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,為一般保證。 

[2]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第36條

第三人向債權(quán)人提供差額補(bǔ)足、流動(dòng)性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔(dān)保的意思表示，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照保證的有關(guān)規(guī)定處理。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件，具有加入債務(wù)或者與債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)等意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第五百五十二條規(guī)定的債務(wù)加入。

前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務(wù)加入的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為保證。

第三人向債權(quán)人提供的承諾文件不符合前三款規(guī)定的情形，債權(quán)人請求第三人承擔(dān)保證責(zé)任或者連帶責(zé)任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據(jù)承諾文件請求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

作者簡介：

邢芝凡，北京德和衡（上海）律師事務(wù)所高級合伙人、副主任，上海象山商會(huì)監(jiān)事，英國皇家仲裁員協(xié)會(huì)會(huì)員，法治日報(bào)專家?guī)斐蓡T。專注于企業(yè)商事合規(guī)、復(fù)雜爭議解決（包括刑、行、民交叉案件）、勞動(dòng)法和投資并購業(yè)務(wù)。長期為多個(gè)行業(yè)的諸多具有代表性的企業(yè)提供法律服務(wù)，在各類公司業(yè)務(wù)合同審核與修改，勞動(dòng)人事合規(guī)/爭議，反不正當(dāng)競爭和反壟斷的法律風(fēng)險(xiǎn)提示，與政府監(jiān)管部門談判、溝通等方面有著豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。擅長通過系統(tǒng)性的方案處理復(fù)雜商事爭議，執(zhí)業(yè)以來處理了包括金融爭議、商事合同糾紛、經(jīng)銷糾紛、建設(shè)工程等領(lǐng)域在內(nèi)的多件大額爭議解決案件。同時(shí)具有多次參與主導(dǎo)股權(quán)與資產(chǎn)交易的經(jīng)驗(yàn)，項(xiàng)目行業(yè)涉及房地產(chǎn)、教育、環(huán)保等。

周家名，北京德和衡（上海）律師事務(wù)所實(shí)習(xí)生。