張夏/文 近日，十四屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議首次審議了《刑法修正案（十二）》草案，該草案公開(kāi)征求意見(jiàn)截止至8月24日。

《刑法修正案（十二）》主要涉及兩個(gè)方面內(nèi)容，一是將背信類(lèi)犯罪擴(kuò)張到集體、民營(yíng)企業(yè)的工作人員；二是修改了行賄罪，總體上是加重了各罪的刑罰，體現(xiàn)了從嚴(yán)的導(dǎo)向。

這兩方面的修法都與民營(yíng)經(jīng)濟(jì)高度相關(guān)，前者直接涉及民營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、管理人員乃至普通工作人員；后者在強(qiáng)調(diào)“行賄受賄一起打”和構(gòu)建“親清”政商關(guān)系的大背景下，更是與民營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式有重大關(guān)聯(lián)。

先說(shuō)背信類(lèi)犯罪。所謂背信類(lèi)犯罪，是指為他人處理事務(wù)的受托人、代理人，為了謀求自己、第三人等人的利益，違背受托義務(wù)，損害委托人利益的犯罪行為。我國(guó)目前的《刑法》規(guī)定了多種背信罪，但主要涉及國(guó)有單位。比如此次《刑法修正案（十二）》涉及的非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪三類(lèi)背信犯罪，原本都要求發(fā)生在國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位中，涉及犯罪主體是國(guó)有單位的董事、經(jīng)理、工作人員、主管人員等。此次修法，該類(lèi)犯罪擴(kuò)張適用到“其他公司、企業(yè)”，犯罪主體擴(kuò)張到“其他公司、企業(yè)”的董事、經(jīng)理、工作人員、主管人員等。

對(duì)于背信罪的修改，全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任沈春耀表示，“這次修改刑法，增加民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部人員故意背信損害企業(yè)利益的相關(guān)犯罪，將進(jìn)一步加強(qiáng)平等保護(hù)，為民營(yíng)企業(yè)有效預(yù)防、懲治內(nèi)部腐敗犯罪提供法律手段，積極回應(yīng)企業(yè)家關(guān)切。”

筆者在實(shí)踐中也會(huì)遇到這樣的咨詢(xún)，民營(yíng)企業(yè)的管理人員實(shí)施了諸如違規(guī)以公司名義給他人出具擔(dān)保造成公司損失的行為，但是公司老板對(duì)這種“損企肥私”行為卻無(wú)計(jì)可施。

就背信而言，國(guó)有主體和民營(yíng)主體確實(shí)都會(huì)發(fā)生這樣的事情，需要刑法平等保護(hù)。但是問(wèn)題是，民營(yíng)企業(yè)中發(fā)生的該類(lèi)行為，是否有其特殊性？即使是要?jiǎng)佑眯塘P手段，是否應(yīng)該與國(guó)有單位背信罪有所區(qū)別？

有的專(zhuān)家學(xué)者就提出，對(duì)于民營(yíng)企業(yè)內(nèi)部的背信行為要優(yōu)先運(yùn)用民事手段，由企業(yè)內(nèi)部解決，不得已才動(dòng)用刑罰。而有的人則擔(dān)心，中國(guó)的民營(yíng)企業(yè)管理本身不規(guī)范，現(xiàn)代企業(yè)制度尚未完全建立，尤其是在很多家族式企業(yè)中，各種利益糾葛在一起，如果入刑門(mén)檻過(guò)低，刑罰可能成為互相打擊的工具，造成打擊面擴(kuò)大。立法的目的本來(lái)是保護(hù)企業(yè)的所有者，也就是股東。但是中國(guó)的很多民營(yíng)企業(yè)，部分股東同時(shí)擔(dān)任董事、經(jīng)理和主管人員等，這就會(huì)發(fā)生悖論，如果這些人實(shí)施了侵犯公司整體利益或者其他股東利益的行為，是否能定罪？他自己既是受托人又是委托人，定罪也可能面臨不少難題。

有的學(xué)者建議該類(lèi)犯罪像侵占罪一樣，設(shè)定為“告訴才處理”的犯罪，也就是設(shè)定為刑事自訴案件，企業(yè)不向法院起訴，公權(quán)機(jī)關(guān)無(wú)法依職權(quán)主動(dòng)查處。但是這也會(huì)帶來(lái)問(wèn)題，即對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，提起刑事自訴，在證據(jù)收集等方面面臨很大難度，維權(quán)成本很高。希望經(jīng)過(guò)征求意見(jiàn)和繼續(xù)論證，立法機(jī)關(guān)能給出較為妥當(dāng)?shù)膬?yōu)化解決方案。

就賄賂犯罪而言，此次修法擬加大對(duì)各類(lèi)行賄行為的打擊力度。如增加規(guī)定了“多次行賄，向多人行賄”等六類(lèi)從重處罰情形，涵蓋面很廣。所謂從重處罰情節(jié)，意味著一旦夠罪，如果具備這些情節(jié)，在調(diào)查和司法環(huán)節(jié)減輕處罰和出罪的可能性會(huì)降低。還比如，單位行賄罪中直接管理人員的法定最高刑罰由5年增加到了10年，這意味著一個(gè)人想通過(guò)以公司的名義行賄，從而逃避減輕個(gè)人責(zé)任的企圖變得不現(xiàn)實(shí)。

總之，涉民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)類(lèi)犯罪和賄賂罪的刑事法網(wǎng)越來(lái)越嚴(yán)密、越來(lái)越嚴(yán)格，刑法保護(hù)的改革進(jìn)入深水區(qū)。對(duì)包括民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在內(nèi)的任何人來(lái)說(shuō)，都要依法行事，合規(guī)經(jīng)營(yíng)，都要適應(yīng)這種長(zhǎng)期趨勢(shì)和新常態(tài)。

（作者系法律工作者）