金澤剛/文  近日，河南一名罕見癲癇患兒母親李芳（化名），收到了河南中牟縣檢察院的答復(fù)，維持此前定罪不起訴的決定。

去年6月，這位母親因代收并轉(zhuǎn)寄海外購買的列管藥品氯巴占，被河南中牟縣檢察院認定構(gòu)成“走私、運輸、販賣毒品罪”，但因“犯罪情節(jié)輕微”，不予起訴。李芳認為自己的行為不構(gòu)成犯罪，去年11月向中牟縣檢察院提出刑事申訴。

《中牟縣人民檢察院刑事申訴結(jié)果通知書》顯示，中牟縣檢察院復(fù)查后認為，申訴人明知涉案物品是國家規(guī)定管制的精神藥品氯巴占、并實施了幫助他人逃避海關(guān)監(jiān)管，非法接收入境轉(zhuǎn)寄的走私行為。申訴人實施的行為符合刑法規(guī)定。

該通知書還顯示，中牟縣檢察院綜合申訴人犯罪動機，以及從犯、坦白、初犯等從輕、減輕處罰情節(jié)，依據(jù)刑法規(guī)定，可以對其免于刑事處罰，遂對其作出不起訴決定。

根據(jù)此前報道，氯巴占對治療罕見癲癇患兒有效，但在國內(nèi)屬列入管制的第二類精神藥品，未獲批準上市，不少患兒家屬迫不得已選擇從海外代購藥物，李芳也是其中之一。去年7月，李芳幫代購者“鐵馬冰河”（網(wǎng)名）接收并轉(zhuǎn)寄了一個氯巴占的包裹，由此案發(fā)。其后，李芳等四名癲癇患兒母親因涉嫌“走私、運輸、販賣毒品”被訴，但均因“犯罪情節(jié)輕微”，不予起訴。只有代購者“鐵馬冰河”成為該案唯一被繼續(xù)起訴的被告人。

不起訴是檢察機關(guān)對刑事案件實施法律監(jiān)督的重要職能，由于我國刑事訴訟法對不起訴規(guī)定了“應(yīng)當不起訴”和“可以不起訴”兩種情形，所以，不起訴案件必須區(qū)分這兩類情形分別處理。對于沒有犯罪事實，或者情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，檢察機關(guān)應(yīng)當作出不起訴決定，這叫無罪不訴。而對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，檢察機關(guān)可以作出不起訴決定，這稱為罪輕不訴。 二者雖都稱不訴，但畢竟涉及罪與非罪的差異，理當嚴格加以區(qū)分。

這起為兒治病代購“毒品”的案件爭議也正在這里。申訴人李芳認為，自己只是為孩子治病買了這種屬于毒品性質(zhì)的藥，即使幫代購者接收并轉(zhuǎn)寄藥品包裹，目的還是為孩子治病，由此成了“走私、運輸、販賣毒品”的毒販子實在不服。

的確，在刑法上，幫助別人的行為構(gòu)成犯罪也要求對于他人實行犯罪的危害后果在主觀上要有認識，這種對危害性的主觀認知即主觀過錯，也是犯罪成立的基本條件。沒有主觀過錯，就沒有犯罪事實。沒有犯罪事實就應(yīng)當不起訴。

而檢察機關(guān)認為，李芳等人實施了與毒品相關(guān)的危害行為，且明知涉案物品屬國家管制的精神藥品，所以就構(gòu)成了犯罪，只不過確實情有可原，屬于“犯罪情節(jié)輕微”，可以不予起訴。

然而，作為重罪的毒品犯罪，其所要求的主觀認知不僅僅在于氯巴占這種藥是不是毒品，更在于氯巴占作為毒品在本案中的社會危害性，也即刑法要求認識的危害社會的結(jié)果。再說，即便如此，將申訴人李芳的行為評價為具有嚴重社會危害性的犯罪行為（只不過情節(jié)輕微），也明顯有悖于一般民眾的樸素情感。

事實上，從本案侵犯的利益來看，毒品犯罪危害的是社會管理秩序，而李芳則是為了挽救孩子的生命健康迫不得已而為之，權(quán)衡二者利益大小，這里面實際上還蘊含著緊急避險的理由。法不強人所難，大約也是這個道理。

在司法實踐中，就不起訴制度的適用而言，這起案件可能還不只是個案。把本該無罪不訴的案件，辦成罪輕可以不訴，或許還考慮到偵查機關(guān)的面子問題。因為案件已經(jīng)偵查移送審查起訴來了，再作無罪處理意味著公安機關(guān)辦了錯案，若定罪不訴則兼顧了雙方的立場和利益。

然而，這樣的“折中”不僅損害了當事人的利益，更是直接違背了公檢法相互制約的訴訟原則，歸根到底是將公平正義打了折扣，必須加以避免。

（作者系同濟大學法學教授，上海市嘉定區(qū)法學會副會長）