陳永偉/文

9月20日，歐洲法院的顧問阿薩納西斯·蘭托斯（AthanasiosRantos）向法院提交了一份令臉書非常憂慮的法律意見。意見中指出，當(dāng)反壟斷監(jiān)管機構(gòu)調(diào)查一家公司涉嫌濫用市場支配地位時，也應(yīng)該考慮其他規(guī)則，例如歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）。

雖然這份法律意見的陳述看起來并沒有什么特別之處，但它卻可能會對臉書正在和德國反壟斷監(jiān)管機構(gòu)聯(lián)邦卡特爾局（FederalCartelOffice，簡稱FCO）進行的反壟斷訴訟產(chǎn)生關(guān)鍵性的影響。而如果FCO最終勝訴，就可能產(chǎn)生蝴蝶效應(yīng)：這個判決將成為一個先例，為各國監(jiān)管機構(gòu)處理隱私、個人信息和競爭的交叉問題樹立一個榜樣。大型科技公司在遭遇同樣的問題時，則會更加頭疼。

2019年2月，F(xiàn)CO對臉書提出了批評，稱其在未經(jīng)用戶同意的情況下收集和利用了第三方行為信息，并通過上述非法行為以及通過在定向廣告中使用這些數(shù)據(jù)提高市場進入壁壘，獲得了“相對于競爭對手的競爭優(yōu)勢”。據(jù)此，F(xiàn)CO要求臉書停止在德國境內(nèi)的數(shù)據(jù)收集行為，并命令其在12個月內(nèi)改革其數(shù)據(jù)和cookie政策，以符合《通用數(shù)據(jù)保護條例》（GeneralDataProtectionRegulation，簡稱GDPR）的相關(guān)規(guī)定。

我們知道，臉書營收的98%都來自廣告。為什么客戶肯把錢投給臉書呢？原因就是臉書的廣告投放精準(zhǔn)。臉書為什么能做到這一切呢？就是因為它搜集了大量用戶的個人數(shù)據(jù)。很顯然，如果按照FCO的要求，停止搜集用戶信息，就意味著自己在德國的財路要被全面切斷。不僅如此，如果其他國家（尤其是歐盟內(nèi)部的國家）爭相效仿，那么它的商業(yè)模式就會陷入崩潰。面對這種事關(guān)公司生死存亡的問題，臉書當(dāng)然不會這么容易屈服。其拒絕服從的理由看起來也很有道理：FCO是管反壟斷問題的，而關(guān)于個人數(shù)據(jù)、隱私保護等問題不歸其管?？吹侥槙环芙?，F(xiàn)CO就把臉書告上了法院。

起初，這個案件在地方法院審理時，法官的意見似乎是有利于臉書的。他宣布暫停了FCO要求臉書開展的數(shù)據(jù)改革，并對反壟斷機構(gòu)介入處理個人數(shù)據(jù)和隱私問題的合法性表示了懷疑。但FCO對法官的這個意見并不認(rèn)同，在其看來，違規(guī)搜集用戶的個人信息、侵犯其個人隱私應(yīng)當(dāng)被視為是損害消費者利益的一種形式，而這種損害本來就是應(yīng)該受到德國的競爭法規(guī)制的。就這樣，雙方將這個官司繼續(xù)打到了最高院。

2020年6月23日，德國最高院裁定，F(xiàn)CO關(guān)于Facebook濫用市場支配地位非法收集用戶數(shù)據(jù)的指控成立，并且FCO有權(quán)限制其在德國境內(nèi)的數(shù)據(jù)收集行為。

這一下，官司在德國境內(nèi)打到了頭。但臉書還是不服軟，于是就向歐洲法院提出了申訴，要求歐洲法院能夠推翻德國最高院做出的裁決。很顯然，即使是對于歐洲法院，如何處理這樣的案件也是一個新問題。于是，法院就邀請了蘭托斯等顧問提交了自己的意見，作為最后判決的參考。而現(xiàn)在蘭托斯給出的意見對于臉書來說是相當(dāng)不利的，因此如果不出意外，那么臉書最終輸?shù)暨@場訴訟應(yīng)該是意料之中的事情。如果是這樣，那么在接下來的一段時間內(nèi)，更多的大型科技公司可能會面臨類似的同時涉及競爭和隱私問題的案件。

隱私如何成為了一個競爭問題

從起源上看，隱私和競爭（或者反壟斷）是兩個完全不同的問題。

關(guān)于隱私的討論，是從保護個人權(quán)利的角度展開的。路易斯·布蘭代斯（LouisD.Brandeis）和塞繆爾·沃倫（SamuelD.Warren）合著的《隱私權(quán)》是從法律角度探討隱私問題的開山之作。在該書中，他們將隱私保護的作用定義為是為了在“日漸緊張且復(fù)雜”的生活中，讓人們“適時地遠離世事紛擾”。當(dāng)然，在此后的一百多年里，隱私和隱私保護被賦予了很多新的內(nèi)涵，但從總體上來講，它依然是被作為一個個人權(quán)利問題來進行探討的。而競爭和反壟斷從一開始就是在市場或者社會層面上討論問題，它關(guān)心的是壟斷企業(yè)的行為是不是損害了競爭、經(jīng)濟效率或者社會福利。

在很長時間內(nèi)，對這兩個問題的探討都是沿著各自的軌跡演進的，而在實踐當(dāng)中，涉及這兩個問題的執(zhí)法通常也歸屬于不同的部門。然而，隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是大型平臺企業(yè)的興起，這兩個問題似乎正越來越變得交織而不可分割。

究其根本原因，這是由數(shù)字經(jīng)濟時代的生產(chǎn)和競爭方式變革所引起的。和傳統(tǒng)經(jīng)濟不同，在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下，數(shù)據(jù)成為了一種關(guān)鍵的生產(chǎn)資源。擁有更多、質(zhì)量更好數(shù)據(jù)的企業(yè)經(jīng)常可以在競爭中取得更多的優(yōu)勢。但是，個人數(shù)據(jù)先天就是和隱私捆綁在一起的，企業(yè)要搜集數(shù)據(jù)，就很難避免觸及用戶的隱私，而各種基于用戶數(shù)據(jù)提供的產(chǎn)品（如定向推送、定向廣告、關(guān)系鏈推送、關(guān)系鏈廣告等），更是難免給用戶造成各種紛擾。正是在這樣的背景下，隱私和競爭這兩個不同源頭的問題就交織在了一起。

從現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的案例中，我們可以看到，同時涉及隱私問題和競爭問題的案件大致上可以分為三個類別：

第一類是搜集數(shù)據(jù)、侵犯用戶隱私的行為被直接視為了壟斷企業(yè)濫用其市場支配地位的一種形式。例如在FCO和臉書的爭議中，就部分涉及了這一問題。

第二類是壟斷企業(yè)在搜集用戶信息方面要比對手企業(yè)更有優(yōu)勢，從而對用戶隱私的侵犯直接構(gòu)成了其維護和鞏固本身市場地位的一種手段。從本質(zhì)上講，這種類型的案例其實就是現(xiàn)在熱議的數(shù)據(jù)壟斷問題的一個變體。

第三類是所謂的隱私規(guī)則問題。在前面兩類案例中，獲取用戶個人信息、侵犯其隱私通常是壟斷企業(yè)“作惡”的一種形態(tài)，但在第三類案件中，涉案的企業(yè)卻是以維護用戶隱私的形象出現(xiàn)的。例如，《堡壘之夜》開發(fā)商EpicGames和蘋果公司的訴訟中，蘋果就將維護用戶的隱私作為了拒絕開放其生態(tài)的一個理由；而不久前臉書和蘋果之間圍繞蘋果隱私政策調(diào)整而產(chǎn)生的一場爭議，其導(dǎo)火索也是所謂的維護用戶隱私。相比于前兩類案例，這一類案例更有挑戰(zhàn)性。在這類案例中，維護隱私和維護競爭似乎成了兩個彼此矛盾的目標(biāo)，因而要如何對這兩個目標(biāo)進行權(quán)衡也就更有藝術(shù)性了。

下面，我們逐一對以上三類問題進行分析。

作為消費者福利的隱私侵犯

先看第一類問題，即壟斷者利用其市場支配地位直接侵犯用戶隱私的情況。從表現(xiàn)上看，這種行為的形式其實是隨著時間有所變動的。前幾年，大數(shù)據(jù)技術(shù)剛剛興起，人們對于隱私的重視相對不足。在那個時代，那些大型科技企業(yè)的經(jīng)營者們幾乎不諱言自己會大規(guī)模搜集用戶的各種數(shù)據(jù)和信息。例如，扎克伯格曾公開向人們宣布“隱私時代已經(jīng)過去”，而谷歌的前CEO埃里克·施密特（EricSchmidt）也曾經(jīng)說過：“如果你有什么東西你不想讓任何人知道，也許你一開始就不應(yīng)該這么做！”不過，隨著人們隱私意識的覺醒，這種公然的大規(guī)模數(shù)據(jù)搜集開始被越來越多的人詬病。在這種情況下，各大平臺在搜集數(shù)據(jù)時就采用了一種“通知-同意”（notice-and-consent）模式，即用戶在使用服務(wù)時，平臺會通知用戶，服務(wù)過程中可能對其信息進行搜集。從形式上看，這種信息搜集方式表現(xiàn)為了用戶和平臺之間的一個合同：用戶允許平臺的信息搜集，以此來換取平臺的服務(wù)。不過，在實際當(dāng)中，如果用戶不選擇同意搜集信息，就可能會面臨無法享受服務(wù)的情況。因此，在很多專家看來，這個事實上帶有強制性質(zhì)的合同其實就是平臺憑借自己的支配地位對用戶利益進行的侵害。

在傳統(tǒng)的反壟斷分析中，衡量消費者或者社會福利的最重要指標(biāo)就是價格。但在數(shù)字經(jīng)濟條件下，互聯(lián)網(wǎng)平臺通常會采用“免費”模式來提供服務(wù)。用戶在同意平臺搜集其數(shù)據(jù)之后，就可以免費使用服務(wù)，而平臺則會將這些數(shù)據(jù)在廣告等其他領(lǐng)域來實現(xiàn)變現(xiàn)。在這樣的情況下，如何將隱私引入到傳統(tǒng)的反壟斷分析當(dāng)中呢？

現(xiàn)在的一種分析思路是引入非價格競爭的框架。這是可以在傳統(tǒng)的經(jīng)濟理論中找到依據(jù)的。例如，在壟斷競爭理論中，就強調(diào)企業(yè)之間的競爭并不只限于價格維度，質(zhì)量等商品和服務(wù)的性質(zhì)也可以成為競爭的手段。基于這個觀點，一些反壟斷學(xué)者提出了一套非價格競爭理論。根據(jù)這套理論，壟斷對于消費者福利的影響不僅會表現(xiàn)在索取更高的價格，還可能表現(xiàn)在改變某些商品的屬性，例如降低產(chǎn)品的質(zhì)量?；谠摾碚?，在評估福利損害的時候，就可以采用質(zhì)量降低等指標(biāo)。一些專家認(rèn)為，這個思路也可以用來評估隱私問題。因為平臺對于用戶隱私的侵犯，其實在某種程度上也可以視為是服務(wù)質(zhì)量的降低。

應(yīng)該說，這種思路確實是有一定啟發(fā)性的。不過，它在應(yīng)用中依然存在著兩個難點。

第一個難點是，隱私作為服務(wù)的質(zhì)量究竟應(yīng)該采用什么標(biāo)準(zhǔn)來度量。不同于價格，個人數(shù)據(jù)或者隱私并沒有一個很好的度量指標(biāo)。比如，在現(xiàn)實中，有的問卷調(diào)查會搜集很多的數(shù)據(jù)，但這些數(shù)據(jù)其實并不會涉及隱私；而有些調(diào)查雖然問題很少，但涉及的敏感問題卻很多。從這個角度看，我們并不能從搜集的數(shù)據(jù)到底有多少來衡量平臺到底侵犯了多少隱私，而要將其折算為消費者福利的下降，則更為困難了。

第二個難點是，在現(xiàn)實中用戶信息的被搜集程度和平臺的服務(wù)質(zhì)量之間通常存在著一定的關(guān)聯(lián)性。一般來說，平臺搜集的信息越多，平臺對用戶的畫像就越精準(zhǔn)，因而其提供的服務(wù)也就更有針對性。從這個角度看，用戶雖然在個人信息和隱私這個維度上承受了質(zhì)量的降低，但卻可能在另外一個維度上享受了更高的質(zhì)量。如何將這些不同維度的質(zhì)量變化進行合理的比較，是一個有待解決的問題。

如果以上兩個問題不加以解決，那么就很難從效率的角度去真正評價隱私侵害這種潛在濫用的行為，這就使得所謂的“合理性原則”分析很難再使用。

作為數(shù)據(jù)封鎖的隱私侵犯

再看第二類問題，即將隱私的侵犯作為是數(shù)據(jù)封鎖（foreclosure）的一種手段。這種觀點認(rèn)為，侵犯隱私的競爭危害并不在于其本身，而是來源于不同企業(yè)之間侵犯能力的不對等——占有支配地位的大企業(yè)擁有更多的能力來搜集用戶數(shù)據(jù)、侵犯用戶隱私，而作為其競爭對手的小企業(yè)在這方面的能力卻要弱很多，這就使得大企業(yè)可以應(yīng)用更多的數(shù)據(jù)。從而在競爭中比小企業(yè)更加游刃有余。

這類觀點最早見于谷歌對網(wǎng)絡(luò)廣告公司Doubleclick的收購。在聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FederalTradeCommission，簡稱FTC）對這次收購進行審查時，時任委員帕梅拉·瓊斯·哈伯（PamelaJonesHarbour）撰寫了一份“異議”。哈伯指出，谷歌和Doubleclick在網(wǎng)絡(luò)廣告領(lǐng)域具有潛在的競爭，這兩家企業(yè)都具有大量的用戶數(shù)據(jù)以及很強的數(shù)據(jù)搜集能力，而谷歌在數(shù)據(jù)分析方面的能力還非常突出，因此這個收購一旦完成，谷歌通過搜集、分析數(shù)據(jù)所建立起來的優(yōu)勢將是競爭對手所無法企及的。言下之意，谷歌可以通過并購?fù)诰虺龈嘤脩舻乃饺诵畔⒑碗[私（畢竟并購可以大幅增加數(shù)據(jù)維度和觀測量，而這兩者對于數(shù)據(jù)挖掘是非常有用的），而其他企業(yè)則不能，所以這可能對競爭格局造成破壞。

這種觀點本質(zhì)上其實是傳統(tǒng)反壟斷理論中封鎖效應(yīng)的一種闡發(fā)。在反壟斷理論中，封鎖效應(yīng)指的是占有市場支配地位的企業(yè)通過占據(jù)某些開展業(yè)務(wù)所需要的投入品（例如某些關(guān)鍵生產(chǎn)要素、某些生產(chǎn)渠道）來對對手進行限制。而在上述的觀點中，就是將這一理論中的關(guān)鍵投入品替換成了數(shù)據(jù)。

不過，這種簡單的替換依然留存著兩個問題：

第一個問題是，數(shù)據(jù)究竟是否是可以產(chǎn)生封鎖效應(yīng)的關(guān)鍵投入品。和一般的物品不同，數(shù)據(jù)在生產(chǎn)上是有非排他性的。盡管在市場上占有支配地位的企業(yè)通常在搜集和處理數(shù)據(jù)方面有更強的力量，但這并本身并不會直接影響其對手企業(yè)搜集數(shù)據(jù)并進行分析。因此，直接用封鎖理論來套用這一情形，似乎仍有可以商榷之處。

第二個問題是和隱私直接相關(guān)的。如前所述，對于用戶而言，更多的個人數(shù)據(jù)搜集其實相當(dāng)于產(chǎn)品質(zhì)量的下降，因而會帶來其福利的下降。由此推論，有更多的企業(yè)搜集數(shù)據(jù)，就意味著其福利受到了更大的損害。而如果當(dāng)有市場支配地位的企業(yè)確實可以通過占據(jù)數(shù)據(jù)來對其對手產(chǎn)生封鎖，從而抑制了這些企業(yè)開展經(jīng)營后，就會在同時減少用戶的數(shù)據(jù)被搜集，從而也能減少其隱私泄露的風(fēng)險。用通俗的話講，被一家企業(yè)搜集數(shù)據(jù)，隱私泄露的風(fēng)險將會更小。當(dāng)然，這只是一種可能的情況。另一種情況是，面對占支配地位企業(yè)的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，那些相對弱勢的企業(yè)也會加大數(shù)據(jù)搜集的力度，從而會對用戶的福利產(chǎn)生更大的損害。但如果這種情況出現(xiàn)，那就說明封鎖效應(yīng)并沒有真正出現(xiàn)。從這個角度看，封鎖效應(yīng)的程度似乎是和對用戶福利的直接損傷是反向的，因此如何在實際中權(quán)衡這兩種競爭損害的利弊，或許是一個不小的挑戰(zhàn)。

作為競爭策略的隱私保護政策

再看第三類問題：作為競爭策略的隱私保護政策。按照傳統(tǒng)的反壟斷案件處理流程，當(dāng)一個企業(yè)被指控其行為涉嫌壟斷時，它通?？梢蕴岢鲆恍├碛蓙碚撟C自己行為的合理性。而隨著隱私問題日益受到人們的重視，它當(dāng)然就成為了大型科技企業(yè)用來合理化自己行為的一個重要理由。

例如，在2020年時，EpicGame和蘋果之間曾經(jīng)爆發(fā)過一次很大的沖突。當(dāng)年8月13日，Epic為《堡壘之夜》更新了一項新功能，允許用戶以折扣價直接向Epic支付應(yīng)用內(nèi)貨幣，從而繞過了一直以來使用的蘋果AppStore支付機制，同時也繞過了30%的“蘋果稅”。作為對Epic此舉的回應(yīng)，蘋果直接下架了《堡壘之夜》這款熱門游戲。在之后對Epic的指控的回應(yīng)中，蘋果將維護服務(wù)質(zhì)量和安全作為了理由，而在所謂的質(zhì)量和安全因素中，用戶的隱私是最為關(guān)鍵的一項。蘋果指出，它之所以一直不同意第三方支付渠道接入其系統(tǒng)，很重要的一個原因是這么做可能讓用戶的個人信息和隱私泄露。而自己由于提供了對包括隱私在內(nèi)的服務(wù)質(zhì)量和安全的保證，因而也需要收取相應(yīng)的報酬，其高達30%的抽成就是這個報酬的體現(xiàn)。

如果說，在上述案例中，隱私保護只是作為一個回應(yīng)原告指控的被動抗辯理由，那么在蘋果和臉書關(guān)于iOS系統(tǒng)隱私規(guī)則的爭議中，隱私保護作為競爭策略的形象就表現(xiàn)得更為明顯了：在推出iOS14之前，蘋果出于“幫助用戶更好地掌控自己的信息、保護自己的隱私”的目的，推出了一個名為應(yīng)用跟蹤透明度（AppTrackingTransparency，簡稱ATT）的功能。這一功能要求App必須先向用戶請求權(quán)限，才能對其信息進行搜集。蘋果方面要求，在ATT功能推出后，如果有App違反這一規(guī)定，在沒有征得用戶同意的前提下搜集用戶的信息，蘋果將對其作出在應(yīng)用商店下架的處理。很顯然，這個措施的出臺對于像臉書這樣對用戶數(shù)據(jù)十分依賴的企業(yè)是非常不利的。因此蘋果一宣布這個政策，臉書就表示了激烈的反對，并且表明可能會以蘋果公司“濫用其在智能手機市場的權(quán)力，強迫應(yīng)用開發(fā)者遵守蘋果自家應(yīng)用不必遵守的AppStore規(guī)則”為由對其進行起訴。

乍看之下，蘋果這個措施似乎是完全站在用戶一邊，為用戶的利益著想而實施的，但事實上，蘋果的這個決定是在其掌握著應(yīng)用商店這個單一渠道，并且已經(jīng)擁有了“聯(lián)邦學(xué)習(xí)”等先進技術(shù)的前提之下才做出的。

蘋果作為應(yīng)用商店這個關(guān)鍵渠道的掌控者，通過隱私政策，再加上一些技術(shù)的手段，就可以加深對其平臺內(nèi)應(yīng)用商的利潤榨取。因此，盡管從直接用戶的角度看，蘋果的隱私政策確實可以更好地保護其隱私，提升其福利，但是如果從臉書等使用蘋果平臺的App提供商來說，蘋果的隱私政策卻是強化其壟斷的一個舉措，切實對競爭的秩序造成了損害。在這種情況下，保護隱私和促進競爭這兩個目標(biāo)之間就出現(xiàn)了非常激烈的沖突。

如何在保護隱私和促進競爭這兩個都十分有價值的目標(biāo)之間進行權(quán)衡，還得要看我們究竟在什么框架下進行思考。如果我們沿著的是臉書宣稱的思路，用反壟斷來考慮這個問題，那么最后的焦點恐怕就是應(yīng)該如何看待隱私保護政策所帶來的競爭后果。

不久前，美國天普大學(xué)（TempleUniversity）的埃里克·道格拉斯（ErikaM.Douglas）發(fā)表了一篇文章，對上面這個問題進行了討論。在道格拉斯看來，如果要在競爭或者反壟斷的框架下考慮隱私保護問題，那么當(dāng)且僅當(dāng)隱私保護是可以促進競爭的時候，才可以被視為是合法的。

他指出，隱私保護政策雖然可能在一定程度上造成平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的損害，但從總體上講，它依然是可能促進競爭的。以Epic和蘋果的爭議為例，雖然蘋果的封閉系統(tǒng)和隱私政策確實在蘋果生態(tài)的內(nèi)部加劇了蘋果對App開發(fā)商的盤剝，這是不利于競爭的。但與此同時，這事實上也促進了不同平臺之間的競爭。因為這會讓很多不滿于蘋果規(guī)則的應(yīng)用轉(zhuǎn)而去安卓或者其他的平臺。這樣，就可以加劇iOS和安卓這兩大系統(tǒng)，以及兩大系統(tǒng)上具有類似功能的App之間的競爭。

與此同時，道格拉斯還對損害競爭的所謂隱私保護進行了批評。為了對此進行論證，他援引了美國反壟斷歷史上的幾個著名案件。在這些案件中，一些行業(yè)協(xié)會（如工程師協(xié)會、牙醫(yī)協(xié)會）通常會在協(xié)會內(nèi)部制定一些限制成員彼此競爭的規(guī)則，例如禁止成員私自用自己經(jīng)受的一些案例打廣告。在遭遇類似情況時，這些行業(yè)協(xié)會就會搬出保護成員或者客戶隱私作為自己的擋箭牌。在道格拉斯看來，這種通過抑制競爭來達到所謂的保護隱私的論點，至少在反壟斷法的框架內(nèi)是不成立的。

如何權(quán)衡隱私與競爭？這是一個問題

通過上面的分析可以看到，在數(shù)字經(jīng)濟時代，同時涉及隱私和競爭的問題已經(jīng)越來越多。由于在傳統(tǒng)上，這兩個問題有著不同的起源，并且在實踐過程中，這兩者也都各自發(fā)展出了相關(guān)的一整套法律法規(guī)體系，因此在遭遇這些問題時，究竟應(yīng)該如何對這兩者進行權(quán)衡和兼顧，就成了一個問題。從已有的幾個案例，如Epic和蘋果的爭議，以及FOC和臉書之間的訴訟看，似乎在反壟斷的框架中處理以上問題是一個各國共同選擇的做法。但這樣一來，如何將隱私納入到傳統(tǒng)的反壟斷分析框架就成了一個新的挑戰(zhàn)。

盡管關(guān)于這一問題，目前還沒有統(tǒng)一答案，但在筆者看來，用合理性原則，比較隱私侵犯或隱私保護造成的利弊，然后根據(jù)其凈效應(yīng)來判定相關(guān)行為是否違法應(yīng)該是比較可取的——畢竟在數(shù)字經(jīng)濟時代，如果完全禁止那些會潛在侵犯隱私的數(shù)據(jù)搜集行為是很不利于社會發(fā)展的，因此“本身違法”的思路應(yīng)該并不適合于處理這個問題。當(dāng)然，即使明確了這個大思路，很多細(xì)節(jié)問題依然是難以處理的。例如，如何計算侵害隱私所造成的經(jīng)濟成本，或者保護隱私所帶來的經(jīng)濟收益，又如何將它們和競爭程度的變化進行比較，這些都還需要更多的理論探究。